Sumario
En relación con la forma de otorgar el día de descanso compensatorio por las actividades desarrolladas durante uno o más días feriados no domingo en una semana, previsto en el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, se consulta la oportunidad en que el descanso compensatorio debiera otorgarse, si en la semana siguiente, si puede acumularse durante el mismo mes calendario, el mes siguiente, o, incluso durante el año calendario, y si aquellos días pueden utilizarse todos conjuntamente en una única oportunidad, o debieran ser distribuidos como las partes juzguen pertinente, como se esbozaría en el Dictamen Nº2219/126 de 11.07.2002. En este caso, efectivamente, el Dictamen Nº2219/126 de 11.07.2002 luego de reconocer la anterior jurisprudencia que consideraba que el descanso semanal debía concederse al séptimo día, señala la necesidad de cambiar la doctrina en el siguiente sentido: «Efectuado un nuevo estudio sobre fa materia y considerando por una parte que la ley no ha establecido la oportunidad precisa en que debe otorgarse el descanso semanal tratándose de los dependientes exceptuados del descanso domínica/ y de días festivos a que se refiere el artículo 38 del Código del Trabajo, limitándose a establecer que éstos tendrán un día de descanso a la semana por cada domingo trabajado y otro, por cada festivo laborado.
Mediante presentación de ANT.2) se ha solicitado a este Servicio que se pronuncie acerca de la especial forma de distribución de días de descanso que excedan de uno semanal conforme a lo establecido en el inciso 6º del artículo 38 del Código del Trabajo. Sobre la materia se consulta si el acuerdo al que hace alusión la norma legal citada debe constar por escrito tal como señala el Dictamen Nº0407/06 de 30.01.2014, firmado por el trabajador o la organización sindical a la que se encuentre afiliado, o, por el contrario, basta el acuerdo verbal. Y en caso de no existir acuerdo escriturado, si deben entenderse como cláusulas tácitas del contrato de trabajo, las particulares formas en que las partes han venido ejerciendo la distribución de aquellos días. Finalmente, en cuanto a esta materia, se consulta si ante omisión de acuerdo escrito y resistencia a firmar tal documento por el
trabajador, procede aplicar lo dispuesto en el inciso 3ºdel artículo 38 del Código del Trabajo.
Luego, en relación con la forma de otorgar el día de descanso compensatorio previsto en el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, se consulta la oportunidad en que el día adicional que excede a uno semanal debiera otorgarse, si en la semana siguiente, si puede acumularse durante el mismo mes calendario, el mes siguiente, o, incluso durante el año calendario. En este sentido, la doctrina vigente contenida en Dictamen Nº2219/126 de 11.07.2002 reconsideró a la anterior jurisprudencia que consideraba que el descanso compensatorio semanal debía otorgarse al séptimo día después de seis días consecutivos de labor, estableciendo que
Consulta, además, si es posible pactar por escrito las hipótesis de acumulación de días de descanso compensatorio señalados, mediante acuerdo escrito de acuerdo con los dictámenes Nº3094/170 de 27.05.1997 y Nº2219/126 de 11.07.2002.
Posteriormente, se plantea qué ocurre cuando no se ha otorgado dentro del año calendario, uno o más días de descanso compensatorio de un feriado trabajado, si el empleador debe proceder a su pago, otorgar de inmediato o seguir acumulándose tal tipo de días de descanso, considerando, además, lo dispuesto por el inciso 1º del artículo 51O del Código del Trabajo en cuanto a la prescripción.
Concluye exponiendo el caso en que un trabajador deja de prestar servicios para el empleador, y tuviera días feriados trabajados pendientes de compensar mediante días de descanso. En tal situación pregunta si procede remunerar dichos días de forma análoga al feriado legal, o, es necesario otorgar aquellos días antes de comenzar a regir la fecha prevista para la separación efectiva de funciones.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. que el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, dispone que: «Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que Los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por tumos para no paralizar el curso de las labores». A su vez, el inciso 6º del artículo 38 del mismo cuerpo normativo, prescribe que: «Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32».
Sobre estas normas en particular, la doctrina vigente de este Servicio contenida en Dictamen Nº407/06 de 30.01.2014, señala que: «Del análisis conjunto de las disposiciones legales citadas se desprende, en primer término, que el régimen normal de descanso dominical y en días festivos que consagra el artículo 35 del Código del Trabajo, no rige tratándose de las actividades exceptuadas de dicho descanso en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, no obstante lo cual, por expreso mandato del legislador, los respectivos trabajadores tienen derecho a impetrar un día de descanso a la semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo y otro, por cada festivo en que debieron prestar servicios.
Se desprende asimismo, que en caso que se acumule más de un día de descanso a la semana, las partes pueden acordar una especial forma de distribución o de remuneración de aquél o aquellos que exceden de uno, estableciéndose que en esta última situación la remuneración que se pacte no puede ser inferior a la prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo, esto es, la correspondiente a las horas extraordinarias de trabajo.»
Ahora bien, en cuanto a la forma que debe tener el acuerdo antes indicado, el mismo pronunciamiento anteriormente citado precisa que: «(…) aun cuando la citada norma legal no establece expresamente dicha exigencia sino que se limita a establecer que las partes pueden acordar una especial forma de distribución o remuneración de los días de descanso compensatorio que exceden de uno semanal, este Servicio, en el ámbito de su competencia en materia de interpretación legal estima que dicho acuerdo debe materializarse por escrito, debiendo establecerse en el mismo las condiciones de otorgamiento y pago del beneficio que en él se establece». Por lo tanto, la jurisprudencia de este Servicio, ha concluido que el acuerdo acerca de la especial forma de distribución o remuneración de los días de descanso compensatorio que exceden de uno semanal, debe constar por escrito.
Por otra parte, el mismo pronunciamiento anteriormente señalado, establece que la no materialización por escrito del acuerdo aludido constituye una infracción a la normativa laboral que este órgano fiscalizador sanciona.
Asimismo, la omisión de acuerdo escrito y resistencia a firmar tal documento por parte del trabajador no obliga a aplicar exclusivamente lo dispuesto en el inciso 3ºdel artículo 38 del Código del Trabajo, prescindiendo de la norma del inciso 6º del mismo cuerpo normativo, por cuanto la jurisprudencia de este Servicio contenida en Ord. Nº5676 de 04.11.2015 -al confirmar que el acuerdo previsto en el inciso 5º del artículo 38 del Código del Trabajo debe constar por escrito- estableció que: «Atendido lo anterior, en la especie, no resulta procedente que la empresa Metro S.A. invoque una cláusula tácita para mantener la modalidad de remuneraren forma especial dicho día, debiendo para ello contar con el acuerdo escrito de cada uno de los trabajadores involucrados».
Luego, en relación con la forma de otorgar el día de descanso compensatorio por las actividades desarrolladas durante uno o más días feriados no domingo en una semana, previsto en el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, se consulta la oportunidad en que el descanso compensatorio debiera otorgarse, si en la semana siguiente, si puede acumularse durante el mismo mes calendario, el mes siguiente, o, incluso durante el año calendario, y si aquellos días pueden utilizarse todos conjuntamente en una única oportunidad, o debieran ser distribuidos como las partes juzguen pertinente, como se esbozaría en el Dictamen Nº2219/126 de 11.07.2002. En este caso, efectivamente, el Dictamen Nº2219/126 de 11.07.2002 luego de reconocer la anterior jurisprudencia que consideraba que el descanso semanal debía concederse al séptimo día, señala la necesidad de cambiar la doctrina en el siguiente sentido: «Efectuado un nuevo estudio sobre la materia y considerando por una parte que la ley no ha establecido la oportunidad precisa en que debe otorgarse el descanso semanal tratándose de los dependientes exceptuados del descanso domínical y de días festivos a que se refiere el artículo 38 del Código del Trabajo, limitándose a establecer que éstos tendrán un día de descanso a la semana por cada domingo trabajado y otro, por cada festivo laborado.
En relación con la consulta que plantea el caso en que se han acumulado uno o más días de descanso compensatorio adicionales dentro del año calendario, evidentemente que debe ser respetado el acuerdo que rige a las partes sobre la materia, conforme lo establece el inciso 6ºdel artículo 38 del Código del Trabajo, no existiendo la posibilidad de ceñirse en forma exclusiva por la fecha que señale el empleador, ni tampoco se pierde el derecho por prescripción extintiva conforme lo regula el inciso 1º del artículo 51O del Código del Trabajo. Además, puede ser pactado el pago de dichos días compensatorios adicionales como lo permite la norma en estudio, y, siguiendo el razonamiento anteriormente señalado, no corresponde el acumular un descanso compensatorio adicional para el siguiente año calendario, debiendo ser otorgado a la brevedad posible.
Finalmente, si el trabajador deja de prestar servicios para el empleador, y el acuerdo escrito pactado conforme lo dispone el inciso 6º del Código del Trabajo, establece el otorgamiento de descansos compensatorios adicionales acumulados, deberán otorgarse a la brevedad posible, y si esto no es posible por el transcurso del tiempo y la separación del trabajador, corresponderá su compensación en dinero, conforme lo establece el inciso 6º del artículo 38 del Código del Trabajo.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que:
La resolución de las diversas consultas planteadas, se resuelven conforme al contenido del presente pronunciamiento.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVID TERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO