Ord. N°2795. 9 de diciembre 2021. Gratificación convencional garantizada. Anticipos. Periocidad de pago

Mediante presentaciones señaladas en ANT.5), se ha solicitado un pronunciamiento que determine algunas materias vinculadas con el contrato colectivo vigente entre el Sindicato Operaciones “Ready Mix Centro S.A.”, RSU N°1311.1274, y la empresa Ready Mix Hormigones Ltda., instrumento colectivo que data de septiembre de 2020 y tiene una vigencia de tres años.

Primeramente, se menciona que los trabajadores perciben un anticipo líquido de sus gratificaciones que equivalen al 80% del valor correspondiente a 4.75 ingresos mínimos mensuales vigentes. Ante dicho escenario, se plantea si acaso es conforme a derecho que el empleador pague en el mes de abril de cada año las cotizaciones previsionales de los anticipos otorgados con anterioridad.

En segundo término, se consulta por la incidencia que tiene este anticipo pagado mensualmente, en los subsidios por licencia médica, accidentes de trabajo, seguro de cesantía y de invalidez y sobrevivencia, agregando que, la empresa debería mantener el sistema de pago por este concepto en forma líquida.

En tercer lugar, se consulta si el anticipo mensual pagado por concepto de gratificación debe considerarse incluido en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva por falta de aviso previo.

Por último, solicita determinar si es procedente que tanto el bono de producción como el bono de seguridad pactados en el instrumento colectivo vigente, sean pagados con un mes de desfase.

Por otra parte, se otorgó traslado al empleador mediante documento de ANT.3) y este con fecha 25.03.2021 respondió a cada uno de los puntos mencionados anteriormente en los siguientes términos. En cuanto a la primera materia cita a la cláusula novena del contrato colectivo vigente, destacando que )a gratificación es un pacto convencional y anual sujeto a la existencia de utilidades en el ejercicio, en cuyo caso se pagará anualmente con un monto equivalente a 4,75 ingresos mínimos mensuales sea cual fuere la utilidad liquida que en definitiva obtuviere la empresa.

Añade que, a dicho pago por concepto de gratificación se le efectúan los descuentos previsionales y tributarios, y se imputa todo lo pagado en los anticipos pactados una vez al año en el mes de marzo del período siguiente, en conformidad con el inciso final del artículo 48 del Código del Trabajo.

Menciona que dicha forma de proceder es lo indicado por la Superintendencia de Pensiones, quien en el “Compendio de Normas del Sistema de Pensiones» establece que las cotizaciones sobre las gratificaciones legales se enteran en la AFP durante el mes en que dichas gratificaciones se devengaron. Asimismo, conforme lo dispone el artículo 48 del Código del Trabajo, el devengamiento ocurre durante el mes en que la empresa presenta al Servicio de Impuestos Internos el balance o liquidación para los efectos de determinar el impuesto a la renta.

En este aspecto, se argumenta que el anticipo de cuotas líquidas mensuales pactadas no es imponible ni tributable, puesto que, constituyen un abono no remuneracional a cuenta de un derecho que aún no se devenga, pero que tiene el mérito de asegurar mayor liquidez mensual a los trabajadores afiliados lo que se ajusta al espíritu de la negociación.

En relación con los subsidios por licencia médica, expresa que se trata de una materia que no le concierne, debido a que será el Organismo Administrador, Fonasa o la Isapre, la encargada de realizar el procedimiento de cálculo y pago por dicho tipo de subsidio, y el único rol que juega la empresa en dicho caso es la de entregar los antecedentes que se le requieran.

Con respecto a si el anticipo mensual por gratificación debiera ser considerado en la base de cálculo para el pago de las indemnizaciones por años de servicios e indemnización sustitutiva por falta de aviso previo, señala que, su posición es que el artículo 172 del Código del Trabajo claramente excluye a las gratificaciones anuales de la base de cálculo, conforme lo expresa el instrumento colectivo en el sentido que la gratificación acordada posee una naturaleza anual. En este punto, se plantea que de estimarse cierta la alegación que hace el Sindicato, la empresa pagaría en forma indebida dos veces el mismo beneficio, puesto que, las partes acordaron en la letra c) de la cláusula novena del contrato colectivo, la previsión y resguardo del derecho al pago proporcional del beneficio para aquellos trabajadores que terminen su contrato de trabajo antes del término del ejercicio.

Finalmente, en torno a los bonos de producción y seguridad, señala la empresa que se tratan de remuneraciones pactadas en el instrumento colectivo vigente con la organización sindical. Describe que la determinación de los montos a pagar es un proceso que se cierra los días 25 de cada mes, por lo que necesariamente habrá un desfase de un mes en la respectiva liquidación de remuneraciones variables. Menciona también, que el pago de las remuneraciones se realiza el penúltimo día hábil de cada mes, y para ello el proceso debe cerrarse con anticipación a dicha época.

Luego, manifiesta que la constatación de la efectividad en el cumplimiento de las condiciones que hacen procedente el bono de producción, la revisión de eventuales observaciones que realicen los trabajadores y el cálculo final del monto a pagar por este concepto, solo se encuentran en condiciones de ser examinadas y liquidadas recién a contar del primer día del mes siguiente al que se produjeron.

Distinta es la situación del bono de seguridad, por cuanto describe la empresa que, conforme lo establecido en el mismo contrato colectivo vigente, la condición de pago de dicho bono es la inexistencia de accidentes al interior de las instalaciones respectivas, dentro del mes calendario, asunto que incluye hasta el último día de cada mes. Por lo anterior, concluye que para calcular el pago de los bonos analizados el cumplimiento de las condiciones se considera en forma mensual, en consecuencia y considerando que el cierre se produce antes del último día del mes, no es posible realizar el cálculo y pago en el mes respectivo de manera íntegra, razón que explica el pago desfasado en un mes.

Al respecto cumplo con informar a Ud., que el artículo 47 del Código del Trabajo establece que: “Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho”.

Por su parte, el artículo 50 del Código del Trabajo dispone que: “El empleador que abone o pague a sus trabajadores el veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, quedará eximido de la obligación establecida en el artículo 47, sea cual fuere la utilidad líquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el veinticinco por ciento anterior, se ajustarán las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.”

En esta materia, la doctrina de este Servicio contenida en Dictamen N°4930/60 de 19.12.2013, al referirse a los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo, ha concluido que: ”Del análisis de ambos preceptos legales se colige, que la obligación de gratificar anualmente a los trabajadores existe, cualquiera sea el sistema de pago de la gratificación legal utilizado por el empleador, cuando se reúnen copulativamente las siguientes condiciones.

1) Que se trate de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas o cualquier otro que persiga fines de lucro, y las cooperativas;

2) Que estén obligados a llevar libros de contabilidad;

3) Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros.

Igualmente, se infiere que el legislador ha facultado al empleador para eximirse de la obligación de gratificar conforme al sistema del citado artículo 47, abonando o pagando al trabajador una suma equivalente al 25% de lo devengado por remuneraciones mensuales en el respectivo ejercicio comercial, caso en el cual el tope máximo de dicho beneficio no podrá exceder de 4,75 ingresos mínimos mensuales.”

Al contrastar las normas legales y jurisprudencia citada con la cláusula 9a del contrato colectivo vigente de 01.09.2020, se desprende en forma inequívoca que las partes han acordado una forma de gratificación convencional de tipo garantizada. Esto significa que el empleador está obligado a pagar la gratificación que regula el instrumento colectivo, con prescindencia de si finalmente obtiene utilidades en el ejercicio respectivo.

Desde esta perspectiva cabe mencionar, que conforme lo señalado en el artículo 46 del Código del Trabajo cualquiera fuere el sistema de gratificaciones que acuerden las partes, éstas no podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las disposiciones legales.

Luego, la cláusula del contrato colectivo vigente en sus literales a) y b) establece:

“a) El Empleador pagará una gratificación anual garantizada equivalente a 4,75 ingresos mínimos mensuales.

b) Esta gratificación se devengará y liquidará anualmente en la época legal respectiva, para cada ejercicio comercial correspondiente, durante la vigencia del presente instrumento colectivo. Sin perjuicio de la naturaleza anual de la gratificación que se pacta, y a petición expresa de los trabajadores afectos al presente instrumento aquella se anticipará mediante el pago de las cuotas en el año calendario, cada uno equivalente a un 80% de un doceavo de 4,75 Ingresos Mínimos Mensuales, de acuerdo al valor vigente del Ingreso Mínimo Mensual al momento de realizar dicho anticipo. El anticipo mensual así pactado constituirá al final del periodo comercial correspondiente, el cumplimiento del pago de la gratificación anual garantizada.”

De este modo, la regulación contractual estipulada descarta la eventual devolución de lo percibido por los trabajadores a título de anticipos mensuales de gratificación, en los casos en que el empleador no obtenga utilidades líquidas en su giro. En rigor este acuerdo despoja la naturaleza particular de las gratificaciones como forma de participación en las utilidades, para reemplazarla por una remuneración de tipo mensual en donde la existencia de utilidades es irrelevante. En Dictamen N°910 de la Superintendencia de Seguridad Social de 16.05.1960, se determinó que la gratificación legal o convencional supone utilidades presentes o futuras en favor de la empresa, las que de no existir otorgan a las gratificaciones el carácter jurídico de sueldo.

No obstante, lo anterior, cabe precisar la restricción que desarrolló la doctrina contenida en Dictamen No 8.917-180 de 05.07.94 al concluir que: ”No resulta jurídicamente procedente enterar el ingreso mínimo mensual con la gratificación legal o convencional, sea que esta última revista o no el carácter de garantizada, pagada mes a mes, salvo que se trate de contratos de trabajo que tengan una duración de treinta días o menos, o de prórrogas de éstos, que sumadas al período inicial no excedan de sesenta días».

Luego, en relación con la oportunidad del pago de cotizaciones previsionales por concepto de gratificaciones, cabe señalar que la Superintendencia de Pensiones ha establecido que: «1. La totalidad de las cotizaciones sobre las gratificaciones legales deben enterarse única y exclusivamente en la Administradora a que se encuentre afiliado el trabajador durante el mes en que dichas gratificaciones se devengaron, independientemente de la fecha en que el trabajador se haya afiliado al Sistema y del número de Administradoras a que haya estado afiliado con anterioridad.

2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 del Código del Trabajo, las gratificaciones legales se devengan durante el mes en que la empresa respectiva presenta al Servicio de Impuestos Internos el balance o liquidación para los efectos de determinar el impuesto a la renta.

3. Para el solo efecto de determinar el monto de las cotizaciones sobre dichas gratificaciones, debe emplearse el procedimiento de cálculo a que se refiere el artículo 28 del D.L. N° 3.501, de 1980, y que es el siguiente:

‘Para determinar la parte de dichos beneficios que se encuentra afecta a imposiciones e impuestos en relación con el límite máximo de imponibilidad mensual, se distribuirá su monto en proporción a los meses que comprenda el período a que correspondan y los cuocientes se sumarán a las respectivas remuneraciones mensuales. Las imposiciones e impuestos se deducirán de la parte de tales beneficios que, sumada a las respectivas remuneraciones mensuales, no exceda del límite máximo de imponibilidad’.”

De esta forma, los descuentos por concepto de cotizaciones previsionales en relación con los anticipos mensuales de gratificación convencional de tipo garantizada, deben enterarse en la Administradora de Fondos de Pensiones mes a mes, por cuanto la remuneración descrita se devenga mensualmente y no de manera anual, como ocurre con las gratificaciones legales o convencionales no garantizadas que dependen de la existencia de utilidades líquidas, y que según el criterio de la Superintendencia de Pensiones se devengan durante el mes en que la empresa respectiva presenta al Servicio de Impuestos Internos el balance o liquidación para los efectos de determinar el impuesto a la renta.

Por lo demás, la misma Superintendencia aludida ha indicado en Dictamen N°65-1990 lo siguiente: “(…) mediante los oficios ordinarios Nos 7149 de 1987, 430 y 6528 de 1989, se ha pronunciado acerca de la imponibilidad de los anticipos de gratificaciones, ya que por su naturaleza constituyen remuneración y, por ende, son imponibles.“ Agrega el pronunciamiento señalado: “Finalmente, este organismo estima que no existen inconvenientes para que las cotizaciones sean declaradas y pagadas en una misma planilla de pago de cotizaciones en la que se incluyan las procedentes de los diferentes tipos de remuneraciones.”

Ahora bien, en materia de la incidencia que tiene el pago mensual anticipado de la gratificación convencional garantizada en los subsidios por: licencia médica, accidentes de trabajo, seguro de cesantía y de invalidez y sobrevivencia, cabe señalar, que la jurisprudencia de este Servicio para el caso de la licencia médica, ha establecido en Dictamen N°1129/63 de 13.03.98 que: “los dependientes que perciben anticipadamente mes a mes la gratificación legal no tienen derecho a impetrar este beneficio en el evento que se encuentren acogidos a subsidio por enfermedad común o descanso maternal, atendido que el mismo forma parte de la remuneración mensual imponible que sirve de base para la determinación del respectivo subsidio.”

Asimismo, en jurisprudencia contenida en Ord. N°1257 de 16.04.2021, se ha dicho que: “(…) en el caso que el trabajador esté sujeto a licencia médica durante algunos días en el mes y cuyo subsidio temporal ha sido determinado sobre la base de su remuneración imponible que incluye el beneficio de gratificación legal pagado mensualmente, sólo le asiste el derecho al pago del mismo en proporción a los días efectivamente trabajados en el mes correspondiente.” Esta doctrina guarda armonía con lo establecido por la Superintendencia de Seguridad Social en Ord. N°68797 de 30.10.2013.

En relación con el seguro de cesantía, seguro social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, subsidio por incapacidad laboral y seguro de invalidez y sobrevivencia, cabe precisar en primer término, que las gratificaciones —cualquiera sea su tipo— constituyen remuneración ya sea en general cuando señala el inciso 1º del artículo 41 del Código del Trabajo que: “Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables el dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.” 0 en forma expresa al tenor del literal e) del artículo 42 del Código del Trabajo que constituye remuneración, entre otras: “e) gratificación, que corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador.”

En este sentido, para la determinación de los subsidios por incapacidad laboral se define: “Remuneración neta, para la determinación de las bases de cálculo, es la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración”, según consagra el artículo 7º del DFL N°44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 24.07.1978 que Fija Normas Comunes para los Subsidios por Incapacidad Laboral de los Trabajadores Dependientes del Sector Privado.

Para el caso de la Ley N°16.744 que establece Normas sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, en relación con el seguro social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, el inciso 1º del artículo 26 señala que: “Para los efectos del cálculo de las pensiones e indemnizaciones, se entiende por sueldo base mensual el promedio de las remuneraciones o rentas, sujetas a cotización, excluidos los subsidios, percibidas por el afiliado en los últimos seis meses, inmediatamente anteriores al accidente o al diagnóstico médico, en caso de enfermedad profesional’.

A su vez, en la determinación de los aportes para el financiamiento del Seguro de Cesantía, los porcentajes que deben enterar —tanto el empleador como el trabajador— se calculan en relación con las remuneraciones imponibles que los trabajadores devengan, según dispone el inciso 1º del artículo 5º de la Ley N°19.728 que establece un Seguro de Desempleo.

Finalmente, en cuanto al seguro de invalidez y sobrevivencia este debe ser financiado por los empleadores y corresponde a una tasa de 1,85% de las remuneraciones y rentas imponibles de los trabajadores, en conformidad con los artículos 59 y 59 bis en relación con el artículo 54 del D.L. 3.500 de 1980.

Como es dable observar, en todos los casos anteriormente señalados, la base de cálculo es la remuneración, y dentro de aquella debe incluirse a la gratificación, en este caso de tipo convencional, anticipada mensualmente y garantizada. De modo que, el monto que se devenga por tal tipo de remuneración incide en la base de cálculo del seguro de cesantía, seguro social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, subsidio por incapacidad laboral y seguro de invalidez y sobrevivencia.

En tercer lugar, se consulta si el anticipo mensual pagado por concepto de gratificación debe considerarse incluida en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva por falta de aviso previo.

De acuerdo a ello, cabe decir que, el inciso 1º del artículo 172 del Código del Trabajo establece que: “Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 163, 163 bis, 168, 169, 170 y 171, la última remuneración comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad’.

No obstante, lo anterior, la doctrina de este Servicio contenida en dictamen N°3553/273 de 03.08.1998 y en Ord. N°1916 de 11.04.2016, al referirse a la anterior norma legal ha razonado que: “De la misma disposición se colige, a la vez, que en forma excepcional, deben excluirse también para el cálculo de que se trata, los pagos de sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, señalando dicho precepto, a vía ejemplar, las gratificaciones y los aguinaldos de navidad.

Ahora bien, atendido el carácter de norma excepcional de aquella que excluye a la gratificación del cálculo de la indemnización legal que contiene el inciso 1° del artículo 172 ya citado, es preciso advertir que ella debe ser interpretada en forma restrictiva y, por tanto, procede dicha excepción sólo cuando el beneficio es efectivamente pagado por una sola vez en el año y no en cuotas mensuales, aun cuando se le pretenda dar el carácter de ‘anticipos’.»

Así las cosas, la gratificación pactada en el instrumento colectivo vigente debe considerarse incluida en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva por falta de aviso previo.

Por último, en relación con la periodicidad de pago de los bonos de “producción” y de “seguridad” pactados en el contrato colectivo vigente, cabe indicar que, el legislador ha establecido que en los incisos 1º y 2º del artículo 44 del Código del Trabajo que: “La remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42.

En ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes”.

Por su parte, el artículo 55 inciso 1º del mismo cuerpo legal, prescribe: “Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los periodos que se convengan no podrán exceder de un mes”.

A su vez, la jurisprudencia de este órgano fiscalizador inserta en Ord. N°4426 de 21.09.2017 sostiene que: ”En lo relacionado con las disposiciones citadas, la doctrina de esta Dirección, contenida entre otros, en los dictámenes Nos 2.022/83 de 02.04.1996 y 2.093/033 de 13.05.2011, sostiene que el pago de las remuneraciones debe hacerse en los períodos que las partes libremente han acordado, pero que ellos no pueden exceder de un mes. Especifican que está prohibido por el legislador pactar períodos de pago de remuneraciones por un lapso superior a dicho término, lo que garantiza el derecho del trabajador a percibir los estipendios en un plazo que no exceda de un mes, derecho que, por aplicación del artículo 5 del Código del Trabajo, es irrenunciable mientras subsista el contrato de trabajo.

En este mismo sentido el Ordinario N 6.038, de 19.11.2015 indica que ‘el empleador está obligado al pago de las respectivas remuneraciones con la periodicidad y, por ende, en la fecha pactada por las partes, lapso que no puede exceder de un mes, lo que torna improcedente que, unilateralmente o, incluso, con acuerdo del trabajador, la empresa sobrepase dicha periodicidad máxima, no existiendo norma alguna que permita alguna suerte de plazo de gracia o prórroga una vez vencida la fecha de pago que rija al efecto en el caso de que se trate’.”

Ahora bien, respecto al bono de “producción” pactado en el instrumento colectivo vigente, en la cláusula décima que lo regula, no es posible encontrar un parámetro de periodicidad de pago más detallado que el señalado en el mismo pacto, el que solo precisa que: “La empresa pagará mensualmente a los trabajadores involucrados en el presente Contrato Colectivo un sueldo base y bonos según los casos (…)”. Sin embargo, la misma empresa al evacuar el traslado conferido en este caso, reconoce que ambos bonos son pagados con un mes de desfase, hecho que es contrario tanto a la normativa legal que rige al efecto como a la doctrina sustentada por este Servicio tal como se señaló en forma precedente.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones normativas citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que:

1.- Las cotizaciones previsionales correspondientes a las gratificaciones convencionales garantizadas deben ser enteradas en forma mensual al ser devengadas éstas últimas en dicho periodo de tiempo.

2.- Deberá cumplirse con lo establecido en el contenido de este informe para determinar la incidencia que tiene la gratificación convencional garantizada anticipada mensualmente en: los subsidios por licencia médica, seguro de cesantía, seguro social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, subsidio por incapacidad laboral y seguro de invalidez y sobrevivencia.

3.-El anticipo mensual pagado por concepto de gratificación debe considerarse incluido en la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicio y sustitutiva por falta de aviso previo.

4.-No es legalmente procedente que tanto el bono de producción como el bono de seguridad pactados en el instrumento colectivo vigente sean pagados con un mes de desfase.

Saluda atentamente a Ud.,

JUAN DAVID TERRAZAS PONCE
ABOGADO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO