Ord. N°207. 3 de febrero 2022. Principio de Continuidad laboral. Casinos de Juegos

Mediante Oficio Ordinario Nº40/2021 de 11.01.2021, se ha solicitado a este Servicio una nueva revisión a tres materias planteadas con anterioridad por la Superintendencia de Casinos de Juego, y que fueron respondidas a través de Ord. Nº3303 de 17.12.2020. La primera de ellas se vincula con los cambios de concesionario que ocurren en el ámbito de los Casinos de Juego. La segunda se relaciona con el respeto que debe existir en las bases técnicas que elabore la Superintendencia de Casinos de Juego al principio de continuidad laboral, así como también a la prohibición de discriminación en el ámbito laboral que consagra el inciso tercero del artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política. La tercera con recomendaciones o lineamientos para documentar y respaldar la verificación de la Dirección del Trabajo, es decir, sobre el cumplimiento de la oferta de trabajo a un mínimo de 80% de los trabajadores.

1.- En relación con el cambio de concesionario de los Casinos de Juego, se plantea que dicha figura jurídica se extingue por aplicación de la Ley Nº19.995 y el Decreto Nº1722 de 04.04.2016 del Ministerio de Hacienda, que aprobó el Reglamento para la tramitación y otorgamiento de permisos de operación de Casinos de Juego y que derogó el OS Nº211 del mismo Ministerio. Agrega que en la actualidad existen dos tipos de Casinos de Juego en operación en nuestro país, los que se autorizaron conforme al proceso establecido en la Ley Nº19.995, y son explotados por una «sociedad operadora» y aquellos que se autorizaron en virtud de cuerpos legales específicos en siete comunas, los llamados «casinos municipales» de Arica, !quique, Coquimbo, Viña del Mar, Pucón, Puerto Varas y Puerto Natales, que se explotan conforme las reglas de un contrato de concesión suscrito entre la respectiva Municipalidad y la empresa concesionaria. Añade que, es imposible satisfacer el principio de continuidad laboral en las bases técnicas que elabore la Superintendencia de Casinos de Juego, porque en los procesos de otorgamiento o renovación de permisos, está la posibilidad de adjudicar a empresas desafiantes, las que no son continuadoras legales de las empresas que salen de la industria, y de esta forma no resulta factible que las empresas entrantes presenten un proyecto que se ajuste a la dotación de trabajadores de otro Casino, el que eventualmente perdería su cupo.

Respecto a lo anterior, cumplo con informar a Ud. que la precedente distinción planteada en su presentación entre «casinos municipales» y aquellos explotados por una «sociedad operadora», no altera la conclusión señalada en Ord. Nº3303 de 17.12.2020 cuya revisión solicita. En este sentido la Dirección del Trabajo ha concluido en Ord. Nº5297/121 de 06.11.2017 en relación con la materia que: «El cambio de concesionario u operador de Casinos de Juego, constituye una modificación en la mera tenencia de la empresa, razón por la que no podrán por este hecho, verse alterados los derechos ni obligaciones de naturaleza laboral.» Así, este Servicio tanto con el cambio de concesionario como de operador de Casinos de juego, ha razonado que debe ser respetado el principio de continuidad laboral que consagra el legislador en el inciso 2º del artículo 4° del Código del Trabajo, en virtud del cual, por el solo ministerio de la ley, los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales de trabajo o de los instrumentos colectivos vigentes, mantienen su validez y continuidad con el nuevo empleador.

En este sentido, se debe distinguir entre empleador y empresa. Ambos conceptos los define el artículo 3 del Código del Trabajo en los siguientes términos: «Para todos los efectos legales se entiende por: a) empleador: la persona natural o Jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo».

El inciso 3º de la misma disposición legal, define que empresa es «(…) toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada».

Por su parte, la doctrina de este Servicio contenida en Ord. Nº3542/97 de 12.08.2005, al referirse a la norma del inciso 2º del artículo 4º del Código del Trabajo, ha dicho: «De la disposición legal precedentemente transcrita se infiere, como reiteradamente lo ha sostenido esta Dirección, que el legislador ha vinculado la continuidad laboral y los derechos individuales y colectivos del trabajador con la empresa en sí y no con la persona natural o Jurídica dueña de ésta. Por tal razón, las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán tales derechos ni la subsistencia de los contratos de trabajo, los que continúan vigente con el nuevo empleador.

En otros términos, la relación laboral se establece entre el trabajador y el empleador, considerando como tal la organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos. Lo fundamental, entonces, para mantener el vínculo laboral es el componente factual, el que, permaneciendo en el tiempo, permite la continuidad de la relación laboral, independientemente de las modificaciones que pueda sufrir el componente jurídico. Este y no otro es el espíritu del legislador al establecer la norma contenida en el inciso 2° del artículo 4° del Código del Trabajo, antes mencionado, que expresamente reconoce la continuidad y vigencia no sólo de los beneficios derivados del contrato individual sino que además se refiere a los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores».

De esta forma, en el ámbito de los Casinos de Juego, el empleador corresponde al concesionario o «sociedad operadora» que obtiene el contrato de concesión, o, el permiso de operación de parte de la Superintendencia del sector para explotar un Casino de Juego en conformidad con la normativa aplicable. Por su parte, la empresa, es la organización de medios personales, materiales e inmateriales que dirige el empleador, para, en este caso, cumplir con la finalidad de explotar un Casino de Juego.

En esta perspectiva, la Ley N°19.995 que «Establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego», define en su artículo 3 literal g), lo siguiente: «Operador o Sociedad Operadora: la sociedad comercial autorizada, en los términos previstos en esta ley, para explotar un casino de Juego, en su calidad de titular de un permiso de operación». A su vez, la misma norma, en su literal e), señala que es: «Permiso de Operación: la autorización que otorga el Estado, a través de la Superintendencia, para explotar un casino de juego, incluidas en él las licencias de juego y los servicios anexos».

Así las cosas, lo que autoriza la Superintendencia es el permiso de operación del empleador, o en este caso o en este caso «operador’ o «sociedad operadora», entidad que puede cambiar, dependiendo de la renovación, denegación o extinción del permiso de autorización otorgado por la Superintendencia de Casinos de Juego en el proceso respectivo. Por otra parte, la existencia de la empresa que explota el Casino de juego permanece en el tiempo, a pesar de los cambios de «sociedad operadora» o «empleador’ que puedan acontecer, y está restringida a los 24 cupos que el inciso 1º del artículo 16 de la Ley Nº19.995 permite en nuestro país.

Asimismo, la Superintendencia no solo tiene la atribución de otorgar o renovar los permisos de operación de Casinos de juego, como se anticipaba, sino que, además, se le reconoce la facultad de denegar y revocar dichos permisos en las circunstancias que ha establecido el legislador, tal como reconoce el Nº1 del artículo 37 de la Ley Nº19.995. Lo anterior demuestra una vez más que es el empleador el que está sujeto a extinción, pero no la empresa, la que continuará bajo la dirección de otro empleador según las circunstancias de cada caso. Prueba de ello, es que el legislador no ha previsto la reducción en el cupo de 24 casinos de juego, que se permiten en Chile, a 23 en caso que se revoque o extinga el permiso de operación de un «Operador’ determinado, en los casos que contempla el artículo 30 de la Ley Nº19.995.

Por su parte, los proyectos que ofrezcan las sociedades comerciales postulantes y que resulten en definitiva aprobados por la Superintendencia, pueden significar un cambio en la explotación del casino de juego, sea porque, se traslada de comuna, ofrece distintos servicios anexos, la licencia de explotación de juegos de azar es distinta, etc. Lo que no se altera es la existencia de la empresa que explota el casino de juego, la que continuará en los casos en que se revoca el permiso o no se autoriza su renovación con otro operador, probablemente bajo distintas circunstancias. Tal razonamiento se justifica por la regulación normativa especial que tiene el sector de Casinos de Juego, que impide su proliferación ilimitada, al regular el artículo 16 de la Ley Nº19.995 que solo pueden autorizarse y funcionar hasta 24 casinos de juego en el territorio nacional, como se dijo anteriormente. Tal norma es confirmada por el literal a) del artículo 43 del Decreto Nº1722 de 2005 del Ministerio de Hacienda. Asimismo, el literal a) del artículo 17 de la Ley Nº19.995, establece que las sociedades anónimas cerradas constituidas en Chile que deseen optar a un permiso de operación para un casino de juego, deberán cumplir con la restricción siguiente: «a) El objeto social será la explotación de un casino de juego, en los términos previstos en la presente ley y sus reglamentos».

Estas regulaciones normativas en el rubro de los Casinos de juego, refuerzan la idea que para efectos laborales se ha venido destacando: la existencia de la empresa permanece en el tiempo, y la Superintendencia del ramo, a través del permiso de autorización permite la renovación de la misma sociedad comercial en la explotación del casino de juego, o bien, deniega o revoca el permiso y autoriza a una persona jurídica distinta para continuar con la misma explotación del mismo cupo dentro del límite legal de 24 casinos de juego que permite el legislador en nuestro país. Incluso, estos «cupos» tienen restricciones en cuanto a la zona geográfica en donde operarán, en conformidad con la disposición legal recientemente citada. Además, en el inciso 2º del artículo 3º transitorio de la Ley Nº19.995, se señala que las comunas de Arica, !quique, Coquimbo, Viña del Mar,

Pucón, Puerto Varas y Puerto Natales, continuarán siendo sede de un casino de juego por un total de tres períodos de quince años cada uno, plazos que en lo sucesivo incluso pueden ser renovados, no obstante la extinción de las concesiones a partir del 01.01.2018. Este criterio vuelve a demostrar el estrecho vínculo que existe entre el cupo de explotación de un casino de juego asociado a una zona geográfica determinada, lo que reafirma el razonamiento que se ha venido señalando: la empresa que explota el casino de juego en uno de los 24 cupos que se permiten autorizar en nuestro país, no se extingue en los casos en que la sociedad comercial que se adjudicó la operación no logre renovar su respectivo permiso de autorización, o bien, se extinga o revoque. Estas circunstancias representan la extinción del empleador, que no afecta a la existencia de la empresa, la que permanecerá en el tiempo explotada por otra sociedad comercial, hecho que no altera los derechos y obligaciones de los trabajadores pactados en sus contratos individuales o instrumentos colectivos de trabajo, efecto que, como ya se advirtió, se produce por el solo ministerio de la ley.

2.- Luego de referirnos al principio de continuidad laboral, la cuestión planteada debe ser vinculada con el principio de no discriminación en materia laboral, que específicamente deberemos destacar en relación con las bases técnicas que elabora la Superintendencia de Casinos de Juego para autorizar el permiso de operación de que se trata.

En este punto, vuelve a afirmar la Superintendencia del ramo, que los cambios de concesionario o de operador de casinos de juego no constituyen continuidad laboral, asunto que como ya se dijo, viene a confundir el concepto de empresa con el de empleador desde el punto de vista del Derecho del Trabajo, pues, es la entidad empleadora dada por la sociedad comercial la que puede tener alteraciones en su existencia pero no la empresa que explota al casino de juego, atendidas las características y límites contenidos en el régimen jurídico aplicable al rubro.

Posteriormente, se hace alusión a la norma del literal i) del inciso 3º del artículo 3° transitorio de la Ley Nº19.995, que, en lo que interesa, señala: «i. La Superintendencia deberá dictar la resolución de apertura del proceso dentro del plazo de ciento veinte días contado desde la fecha de entrada en vigencia de esta ley. Para estos efectos, el Consejo Resolutivo de la Superintendencia, previa proposición de esta, determinará las condiciones especiales para el otorgamiento del permiso de operación, que considerarán, entre otras, una oferta económica mínima garantizada, la construcción o ampliación de la infraestructura turística de la comuna donde haya de instalarse el casino y el porcentaje de trabajadores que se desempeñan para el actual concesionario que continuarán prestando servicios, que no podrá ser inferior al 80%».

Esta disposición legal se enmarca en la normativa transitoria que regula la Ley Nº19.995, cuyo objeto es establecer reglas especiales para los procesos de permisos de autorización para los casinos de juego que operan en las comunas de Arica, !quique, Coquimbo, Viña del Mar, Pucón, Puerto Varas y Puerto Natales, cuyos regímenes legales de carácter especial y las concesiones amparadas bajo dichas normas, se extinguieron definitivamente a partir del 1 de enero de 2018, por disposición expresa del inciso 1º del artículo 3º transitorio de la Ley Nº19.995.

De acuerdo con lo anterior, concluir que la extinción de los regímenes especiales de los llamados «casinos municipales» implica el término de la empresa por el solo ministerio de la ley, conforme lo disponen los artículos 2° y 3° transitorios de la Ley Nº19.995, complementados por la Circular N°84 de 2017 de la Superintendencia del ramo, no se ajusta a la normativa laboral, especialmente en lo que se vincula con el principio de continuidad laboral analizado en el numeral anterior.

Por el contrario, del estudio de la normativa transitoria de la Ley Nº19.995, se obtiene que el inciso 2º del artículo 3° transitorio de la Ley N°19.995, es enfático en señalar que: ‘f’.’. partir de dicha fecha, las comunas señaladas en el inciso anterior continuarán siendo sede de un casino de juego por un total de tres períodos de quince años cada uno. Una vez vencido el último de los referidos períodos, la sede podrá ser renovada por plazos sucesivos de quince años, salvo resolución fundada del Consejo Resolutivo en contrario. Con todo, no podrá excederse el número de permisos de operación autorizados conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 16 de la presente ley».

De esta forma se observa una regulación que no altera la existencia de la empresa que explota juegos de azar en una zona geográfica individualizada, porque la normativa sigue previendo la existencia de un casino de juego en cada comuna señalada. Por el contrario, lo modificado es el procedimiento para adjudicar su explotación a una persona jurídica determinada. Desde dicha perspectiva, la normativa transitoria de la Ley Nº19.995 significó el término del concesionario, mas no de la empresa que explota el casino de juego, la que se traspasará a otra «sociedad operadora».

En este proceso, la normativa transitoria ha previsto que el Consejo Resolutivo de la Superintendencia determine dentro de las condiciones especiales para otorgar el permiso de operación, la regla de respetar el principio de continuidad laboral. Lo anterior conlleva mantener el puesto de trabajo de a lo menos el 80% de trabajadores que se desempeñan para el actual concesionario, tal como exige la normativa del numeral i) del artículo 3° transitorio de la Ley Nº19.995 ya citado.

En este sentido, se informa que a través de las Bases Técnicas que para los procesos de otorgamiento de permisos de operación que elaboró la Superintendencia punto 1.2.1 ii, se crearon tres condiciones aplicables a los trabajadores que actualmente se desempeñan para el actual concesionario, con el propósito de dar cumplimiento a la anterior exigencia legal y completar al menos el porcentaje de 80%, a saber:

«a) Que hayan sido contratados directamente por la concesionaria del casino de juego;

b) Que presten servicios al casino de juego y no en /os servicios anexos; y

c) Que hayan tenido un contrato de trabajo vigente al 11 de agosto de 2015 y que se mantenga ininterrumpido hasta la fecha de adjudicación del permiso de operación del Casino respectivo».

Como es posible observar, estas bases técnicas contienen elementos diferenciadores entre trabajadores que no están vinculados con la capacidad o idoneidad de éstos, únicos parámetros que la Constitución Política de la República ha reconocido como excepción al principio de no discriminación en materia laboral.

Desde dicha perspectiva, el inciso 3º del N°16 del artículo 19 de la Constitución Política, consagra que «se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos».

Así, la doctrina ha dicho que: «La Constitución dispone un estándar o parámetro de comportamiento al indicar que las reglas de idoneidad y capacidad personal son los factores legítimos de diferenciación. La idoneidad o capacidad es la aptitud o habilidad natural o aprendida, para el desempeño del empleo o cargo sin más condiciones habilitantes que meras formalidades».

Por su parte, el inciso 3º del artículo 2º del Código del Trabajo prescribe que: «Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación».

A su vez, la jurisprudencia de este Servicio, se ha pronunciado sobre el respeto al «derecho a la no discriminación» el cual constituye uno de los objetivos más importantes para el legislador laboral, pues configura, «una expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana, por cuanto se constituye en un verdadero derecho subjetivo, en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero «status jurídico» para los mismos, irrenunciable e irreductible». (Dictamen Nº2856/162 de 30.08.2002).

Además del rango constitucional del principio de no discriminación en materia laboral, dicho concepto jurídico ha recibido reconocimiento internacional, desde que el Convenio OIT «Sobre la discriminación (empleo y ocupación)» Nº 111 de 1958 y su Recomendación, lo han consagrado y elevado a la categoría de Convenios OIT fundamentales. Es así como el artículo 1 del Convenio OIT Nº111, ratificado por Chile en 1971, define en sus numerales 1 y 2 lo siguiente:

«1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación».

Las normas que otorguen garantías de rango constitucional, tanto nacionales como internacionales aplicables al ordenamiento jurídico nacional, tienen vigencia en las relaciones de trabajo, por cuanto el primer inciso del artículo 5° del Código del Trabajo establece que: «El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos». Dicho precepto legal debe ser entendido en armonía con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política que señala: «El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes».

Es por tales fundamentos anteriormente manifestados, que necesariamente se debe confirmar el criterio contenido en Ord. Nº3303 de 17.12.2020, en orden a interpretar que las bases técnicas elaboradas por la Superintendencia de Casinos de Juego, contenidas en la Resolución Exenta Nº 176 de 05.05.2016, deben sujetarse a las normas constitucionales de mayor jerarquía, de manera de otorgar cumplimiento al principio de supremacía constitucional en el ámbito del trabajo.

Por otra parte, en relación con la situación de organizaciones sindicales y el grupo de trabajadores que constituyen el 20% que serían excluidos de la oferta de trabajo por la nueva sociedad operadora, cabe señalar que, en virtud del principio de continuidad laboral, las organizaciones sindicales, por el solo ministerio de la ley, conservan todos sus derechos y obligaciones en el ámbito del derecho del trabajo. Y, a su vez, dicho principio ampara al 20% de trabajadores cuyo término del vínculo laboral se pudiera determinar a partir del cambio de empleador en los casos en que la sociedad operadora no corresponda con la persona jurídica que anteriormente hubiese explotado al casino de juego respectivo. Concurre además, en este último caso, el principio de prohibición de la discriminación en materia laboral, cuyo rango es constitucional, y que se traduce en no permitir discriminaciones o exclusiones de trabajadores que no se basen en su capacidad o idoneidad, tal como se expusiera con anterioridad.

Finalmente, en materia de recomendaciones o lineamientos respecto del cumplimiento de la presentación de la oferta de trabajo a un mínimo de 80% de los trabajadores, nuestro Servicio está dispuesto siempre a colaborar en lo que se requiera por vuestra parte, con los límites ya señalados en el Ord. Nº3303 de 17.12.2020 respecto al ámbito de su competencia.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas disposiciones legales, constitucionales e internacionales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que:

1.- No procede reconsiderar el criterio de este Servicio contenido en el Ord. N°3303 de 17.12.2020.

2.- La doctrina uniforme e invariable de este Servicio ha señalado que los cambios o modificaciones de la persona jurídica empleadora, sea como concesionaria o sociedad operadora de un casino de juego, no alterarán los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, los que mantienen sus vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores, en virtud del principio de continuidad laboral que consagra el inciso 2º del artículo 4º del Código del Trabajo.

Saluda atentamente a Ud.,

LILIA JEREZ ARÉVALO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO