Sumario
La cantidad de días de descanso a que tendrá derecho el trabajador en una jornada bisemanal, dependerá de la cantidad de días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el período trabajado, aumentados en uno salvo que las partes hayan convenido una determinada cantidad de días de descanso, la que en ningún caso podrá resultar una cantidad de días inferior a la que asegura la ley. Lo anterior, en conformidad a lo expuesto en el presente informe.
Mediante presentación del Ant. 2), se solicita a esta Dirección un pronunciamiento jurídico, respecto a determinar los días de descanso relacionados con el régimen de jornada bisemanal regulada en el artículo 39 del Código del Trabajo. En rigor, consulta cuantos días de descanso corresponden para la distribución de 90 horas de trabajo en 9 días.
Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. que el artículo 39 del Código del Trabajo, dispone:
«En los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho periodo bisemanal, aumentados en uno».
De la norma legal citada, se desprende que, para que proceda pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, es necesario que concurran los siguientes requisitos copulativos:
a) Que la prestación de servicios se efectúe en lugares apartados de centros urbanos.
b) Que las partes pacten jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas.
Como es posible apreciar, la norma en estudio permite, en forma excepcional, el establecimiento de jornadas que sobrepasen la duración máxima de seis días prevista en el artículo 28 del Código del Trabajo, habilitando a las partes para convenir jornadas de 7, 8, 9,1O y hasta 12 días al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes. Así lo ha establecido la jurisprudencia de este Servicio contenida, entre otros, en Dictamen Nº5650/128 de 22.11.2017 y Ord. Nº5029 de 26.10.2017.
Cabe precisar que el Dictamen Nº3653/269 de 30.08.2000, en lo pertinente, establece: «No existe impedimento legal en que las partes de la relación laboral convengan una jornada bisemanal ordinaria de 96 horas distribuidas en 1O,11 o 12 días. 2) La distribución de dicho máximo en el número de días señalado en el punto anterior, sólo será posible en la medida que el sistema garantice un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales deberá agregarse el adicional que establece la ley y un promedio de 9 horas, 36 minutos, 8 horas, 43 minutos y 8 horas diarias respectivamente…» (Ord.Nº5574 de 03.12.2019).
Por su parte, el Dictamen Nº4338/168 de 22.09.2004, que fija el sentido y alcance del inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo, modificado por la Ley Nº19.759 en sus numerales 3 y 4, resuelve: 3) «La reducción de la jornada ordinaria máxima a 45 horas semanales no altera las normas sobre descanso diario y semanal previstas en los artículos 34, 36 y 38 del Código del Trabajo. 4) A partir del 01.01.2005 la jornada ordinaria máxima que se podrá laborar en un sistema bisemanal de trabajo pactado en conformidad al artículo 39 del Código del Trabajo, será de 90 horas distribuidas en un máximo de 12 días».
Ahora bien, en relación a las consultas planteadas, la cantidad de días de descanso a que tendrá derecho el trabajador dependerá de la cantidad de días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el período trabajado, aumentados en uno, salvo que las partes hayan convenido una determinada cantidad de días de descanso, la que en ningún caso podrá resultar una cantidad de días inferior al que asegura la ley.
De esta forma, si las partes convinieron, por ejemplo, una jornada de 1O días de trabajo por 3 de descanso en forma permanente, si en un período de trabajo incidiera un domingo y un festivo, el empleador no está obligado a agregar un descanso adicional por el festivo trabajado, toda vez que los tres días de descanso pactado alcanzan para compensar el domingo y festivo laborado, correspondiendo el tercer descanso al que otorga la ley. Por el contrario, si en el referido período incidieran dos domingos y un festivo, o un domingo y dos festivos, el empleador estará obligado a otorgar un día descanso extra para poder compensar el festivo no cubierto por el ciclo de descanso convenido.
Considerando lo anterior, si se dan las condiciones antes señaladas las partes pueden convenir jornadas de 7, 8, 9, 10, 11 y hasta 12 días, al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes a los domingo y festivos trabajados, aumentados en uno. Así, por ejemplo, si se ha pactado un ciclo de trabajo de 8 días continuos, si en una determinada semana tal ciclo se inicia un día jueves el descanso compensatorio comenzará el día viernes siguiente y comprenderá dos días, uno por el domingo trabajado y el otro por el descanso que otorga la ley. El nuevo ciclo de trabajo empezaría el domingo y concluiría el domingo siguiente, por lo que el nuevo periodo de descanso compensatorio comprendería tres días, dos por los domingos trabajados y el tercero por el descanso que establece la ley.
Es del caso señalar que, si en el ciclo de trabajo recayera un día festivo, el trabajador estará obligado a trabajarlo y en tal evento el empleador tendrá la obligación de otorgar un día adicional de descanso. Lo anterior, es sin perjuicio de los mayores días de descanso que las partes pudieran convenir.
Por otro lado, la circunstancia anterior en nada altera los acuerdos previos que las partes hayan pactado para establecer una jornada bisemanal, tomando en consideración el principio de autonomía de la voluntad, así como la fuerza obligatoria del contrato contenida en el artículo 1545 del Código Civil, que establece que «Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales».
En efecto, la opción de convenir una jornada bisemanal conforme al citado artículo 39, en nada afecta los acuerdos ya celebrados por las partes y en cuya virtud se hayan convenido beneficios, como contrapartida directa a la aplicación de ese régimen de trabajo, mismos que no podrán alterarse o suprimirse unilateralmente, sino mediante el respectivo pacto individual o colectivo, según sea el caso. (Dictamen Nº5667/33 de 06.12.2019).
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que, la cantidad de días de descanso a que tendrá derecho el trabajador en una jornada bisemanal, dependerá de la cantidad de días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el período trabajado, aumentados en uno, salvo que las partes hayan convenido una determinada cantidad de días de descanso, la que en ningún caso podrá resultar una cantidad de días inferior al que asegura la ley. Lo anterior, en conformidad a lo expuesto en el presente informe.
Saluda atentamente a usted,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO