Sumario
Resulta jurídicamente procedente autorizar a las partes el pago de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, mientras no se haga uso de ese derecho por medio de una de las alternativas previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo y se mantengan las condiciones descritas en el presente informe, esto es, ausencia de sala cuna autorizada que ofrezca el servicio de sala cuna en la comuna.
Mediante presentación del ANT. 2 ), Ud. solicita un pronunciamiento jurídico de esta Dirección que autorice a la Corporación Municipal para convenir el otorgamiento de un bono en compensación del beneficio de sala cuna con la trabajadora, Sra. Gladys Irene Vergara Torres , por no existir salas cunas particulares que presten servicios en el área geográfica de residencia de las trabajadoras.
A su presentación adjunta, correo electrónico del Jefe de Unidad de Reconocimiento Oficial de la Secretaría Ministerial de Educación de la Región de Los Lagos, que informa que en la Comuna de Quinchao no existe ninguna sala cuna ni jardín infantil particular, con certificación del Ministerio de Educación, con el cual pueda, la Corporación Municipal, celebrar convenios de colaboración para poder prestar el servicio de sala cuna o Jardín Infantil disponible precisando que solo existen salas cuna de la Fundación Integra, en la que no es posible asegurar cupo para las trabajadoras dependientes de la empresa.
Al respecto cumplo con informar a Ud. que los incisos 1º, 3º y 5º del artículo 203 del Código del Trabajo disponen lo siguiente:
«Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, vente o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.
Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previa autorización del Ministerio de Educación, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.
Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.»
Por su parte la doctrina vigente de este Servicio, contenida entre otros en el Dictamen Nº 005/002 de 07.01.2010, dispone que el empleador puede cumplir su obligación de disponer sala cuna, a través de alguna de las siguientes alternativas:
1.- Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo;
2.- Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica, y
3.- Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
Acorde a lo anterior, la doctrina institucional ha establecido que la citada obligación no puede ser cumplida mediante la entrega de una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, considerando, además, que se trata de un beneficio de carácter irrenunciable.
Sin perjuicio de lo expuesto, esta Dirección ha emitido pronunciamientos como el Dictamen Nº 642/41, de 05.02.2004, autorizando, en determinados casos, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, atendido diversos factores, entre los que se encuentran las condiciones y características de la respectiva prestación de servicio de la madre trabajadora, como aquellas que laboran en lugares en que no existen servicios de sala cuna autorizados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles – referencia que actualmente debe entenderse al Ministerio de Educación-, en faenas mineras alejadas de centros urbanos y/o en turnos nocturnos o cuando las condiciones de salud que afecten a los menores, hijos de las beneficiarias, que impiden su asistencia a tales establecimientos.
Lo anterior encuentra su fundamento principalmente en el interés superior del niño, que justifica que, en situaciones excepcionalísimas y debidamente ponderadas, la madre trabajadora pueda acordar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por tal concepto, por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna, cuando no está haciendo uso del beneficio a través de alguna de las alternativas previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo, considerando siempre el resguardo del niño o niña.
Considerando que se trata de una circunstancia de carácter excepcional esta Dirección en el Ordinario Nº 701, de 07.02.2011, ha señalado que»(..) se requiere un pronunciamiento previo de la Dirección del Trabajo, quien resolverá analizando y ponderando en cada situación particular las condiciones en que presta servicios la madre trabajadora o los problemas de salud que sufre el menor».
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, el Dictamen Nº 6758/086, de 24.12.2015, reconsideró parcialmente al doctrina vigente a la fecha respecto a las solicitudes de autorización de pago de bono compensatorio de sala cuna que tuvieran por fundamento la imposibilidad del menor de asistir a una sala cuna por arzones de salud, indicando, en síntesis, que el certificado médico, expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye de manera inequívoca un antecedente suficiente, para que las partes si así lo consideran, y de manera excepcional, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en comento, no siendo necesario un análisis ulterior de este Servicio de un pacto en tal sentido.
Además, precisa el referido pronunciamiento:
«Cabe hacer notar, que el monto a pactar, debe ser equivalente a los gastos que irrogan tales establecimientos en la localidad de que se trata, de manera que permitan financiar los cuidados del niño y velar por el resguardo de su salud integral.
Lo anterior, no obsta que este Servicio en uso de sus facultades fiscalizadoras proteja el correcto otorgamiento a las trabajadas del beneficio de sala cuna o del bono que lo compense en su caso, cuyo incumplimiento es susceptible de ser sancionado conforme al artículo 208 del Código del Trabajo.
Cabe mencionar, que respecto de las otras situaciones excepcionalísimas que de acuerdo a nuestra doctrina institucional vigente hacen procedente que las partes acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio de sala cuna, tales como las características especiales de la prestación de los servicios de las madres trabajadoras, o que ellas se desempeñen y residan en localidades donde no existe establecimiento de sala cuna autorizado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles o, que laboren en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, deben continuar siendo presentadas ante esta Dirección, para que previo análisis de los antecedentes aportados se evalúe la procedencia de su pacto.»
A continuación, se hace presente que el monto a pactar debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o bien permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su domicilio o en el de la persona que presta los servicios respectivos, requisito que debe ser cumplido al acordar este cumplimiento alternativo y excepcional.
Establecido lo anterior, cumple anotar que en de la rev1s1on de los antecedentes acompañados a su presentación, especialmente el informe del Sr. Armando Ruiz Perez, Jefe de Unidad de Reconocimiento Oficial de la Secretaría Ministerial de Educación de la Región de Los Lagos, que informa que en la Comuna de Quinchao no existe ninguna sala cuna ni jardín infantil particular, con certificación del Ministerio de Educación, con el cual pueda, la Corporación Municipal, celebrar convenios de colaboración para poder prestar el servicio de sala cuna o Jardín Infantil, se verifica entonces, que dicha situación no permite al empleador dar cumplimiento a su obligación en la forma prevista por la ley, de manera que se configura una de las circunstancias excepcionales que permiten dar por cumplida la obligación de proporcionar el derecho de sala cuna a través de la entrega de un bono compensatorio por tal concepto.
En consecuencia, sobre al base de las consideraciones expuestas precedentemente, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que resulta jurídicamente procedente autorizar a las partes el pago de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, mientras no se haga uso de ese derecho por medio de una de las alternativas previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo y se mantengan las condiciones descritas en el presente informe, esto es, ausencia de sala cuna autorizada que ofrezca el servicio de sala cuna en la comuna de Quinchao.
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO