Ord. N°355. 29 de mayo 2025. Aplica doctrina. Teletrabajo. Derecho a desconexión

Mediante documento del antecedente 5), Uds. han solicitado un pronunciamiento jurídico de este Servicio sobre la normativa interna dispuesta por la Corporación Nacional Forestal o CONAF, para la implementación de la Ley Nº21.645 sobre Conciliación de la vida personal, familiar y laboral, que entró en vigencia el pasado 29.01.2024.

Señalan que, con fecha 30.01.2024, se remitió, por correo electrónico y de forma masiva a los trabajadores de la institución, una serie de documentos con objeto de instruir respecto de la aplicación de dicha ley: 1) Pauta de Aplicación para la ley Nº21.645; 2) Preguntas Frecuentes Ley Nº21.645 y Anexo Nº1 Orden Interna tipo. Agregan que el día 10 de enero, a través de memorándum Nº189/2024, el Fiscal de CONAF envió, además, un análisis de la Ley Nº21.645 de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral.

Ahora bien, respecto de los documentos citados, manifiestan una serie de observaciones, a saber:

a) Respecto de la Pauta de Aplicación:

1. Indican que el carácter temporal que el empleador le otorga al beneficio de teletrabajo al señalar que su concesión se evaluará cada seis meses, no es una condición establecida por el legislador.

2. El sistema mixto que contempla la combinación de tiempos de trabajo presenciales y fuera del establecimiento que la empresa pretende establecer, bajo condiciones no previstas en la ley -exigiendo tres días presenciales e impidiendo que uno de los días de teletrabajo sea lunes- limita el ejercicio de este nuevo derecho de los trabajadores, puesto que el artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo señala que todo o parte de la jornada diaria o semanal puede ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo.

3. El empleador ha excluido de la aplicación de la nueva normativa legal a los trabajadores que detentan cargos de jefaturas en general, sin considerar que el artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo, en su inciso final, señala que la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo no se aplicará sólo a aquellos trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados.

4. En su apartado III, no se establece regulación alguna respecto del derecho a desconexión contemplado en el artículo 152 quáter J del Código del Trabajo, como tampoco la forma de compatibilizar el horario flexible consagrado en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, que se aplica de forma mayoritaria con el horario dispuesto en la pauta. Asimismo, se dispone que los días de teletrabajo serán fijos, por días completos y sin posibilidad de solicitar medias jornadas. Asimismo, en cuanto al límite de 50% del personal de cada equipo que debe permanecer de manera presencial, pues este límite porcentual no está contemplado en la ley. Con estas disposiciones, que se suman a un listado de 78 cargos que no pueden hacer uso del beneficio, se produce una masiva exclusión del mismo.

5. En cuanto al requerimiento por escrito que debe hacerse para hacer uso del beneficio, es claro que una vez aprobada la propuesta se debe extender un anexo al contrato individual que incluya los contenidos de la ley, sin embargo, la Corporación pretende que la persona trabajadora acepte como requisito de presentación las condiciones que se han observado precisamente ·por exceder del marco legal.

b) Respecto del documento que contiene preguntas frecuentes indican que este reitera las interpretaciones y exigencias, al margen de la ley, que establece la Pauta de Aplicación, señaladas en la letra anterior.

c) En cuanto al Anexo Nº1 que contiene la Orden Interna tipo, manifiestan que no es en rigor un formulario de requerimiento del beneficio, puesto que implica aceptar las condiciones establecidas por el empleador, sin que medie un acuerdo con el trabajador o trabajadora solicitante, según ya se señalara.

Ahora bien, conferido traslado al empleador, en virtud del pnncIpI0 de bilateralidad de los intervinientes, este señala mediante Ant. 3) que, la intención de la Corporación Nacional Forestal es profundizar la conciliación de la vida laboral de las personas trabajadoras, de manera responsable y colaborativa con los sindicatos. Que la aplicación de la ley en comento ha sido con plena observancia del Código del Trabajo, publicitando por los canales de comunicación interna la existencia y el acceso al beneficio del trabajo a distancia y analizando todas las solicitudes de los trabajadores, aceptándolas o rechazándolas en consideración a la normativa contenida en los artículos 152 quáter O bis y 152 quáter O ter del Código del Trabajo.

Agrega que, con el convencimiento de armonizar los intereses de la empresa y presupuesto con su particular naturaleza jurídica por la función pública que realiza y el acceso responsable de los trabajadores a los nuevos derechos, se emitió el Memorándum Nº189 de 10.01.2024, mediante el cual se puso en alerta a los equipos de trabajo de la urgente implementación de la Ley Nº21.645 en una entidad como la Corporación, que cuenta con más de 9.000 trabajadores activos, y que contrata en época estival miles de trabajadores para el combate de incendios forestales. Ello, junto con campañas de información a través de boletines «CONAF INFORMA» de fechas 23.01.2024, 26.01.2024, 30.01.2024 y 31.01.2024, que permitieron ofrecer de forma masiva el trabajo a distancia a quienes se encontraban en las situaciones de responsabilidad de cuidado señaladas en la ley.

Por otra parte, acerca de las observaciones de la Federación señala:

1. Que la temporalidad de seis meses establecida en la pauta de aplicación tiene por objeto ir evaluando periódicamente en la práctica que, efectivamente, en aquellos casos en que las personas han accedido al trabajo a distancia se cumplan las condiciones legales, especialmente en cuanto a que la naturaleza del cargo sea compatible con la modalidad definida. De forma tal que, si en algún caso se define revocar la condición de trabajo a distancia al cabo de seis meses, se le informará al trabajador con treinta días de anticipación, pudiendo este recurrir a las vías internas y externas que estime conveniente de reclamo.

2. Respecto del carácter mixto las labores presenciales y a distancia por la cantidad de días a la semana y la forma en que se aplica por jornadas completas, señala que no hay que desconocer las facultades que la ley le otorga al empleador ante la solicitud de trabajo a distancia por razones de cuidado, esto es, aceptar la propuesta, rechazarla u ofrecer una alternativa de distribución de la jornada. Por lo que la pauta busca ser una guía que evite un innecesario intercambio de propuestas, dando a conocer el criterio de la Corporación, sin perjuicio de que esta se esté abriendo en la actualidad a analizar otras formas de distribución, en la medida que no afecten el funcionamiento de la institución.

En cuanto a las condiciones establecidas -exigiendo tres días presenciales e impidiendo que uno de los días de teletrabajo sea lunes-, indica que no se trata de un criterio arbitrario, sino que responde a la naturaleza de los servicios que presta la .Corporación, a su financiamiento público y las causales establecidas en la ley, de manera que, si en la práctica, se otorgara trabajo a distancia de forma completa, se generaría una sobrecarga de funciones a quienes se mantienen en labores presenciales.

3. En relación con el personal excluido de la aplicación de la nueva normativa legal, indica que el listado de cargos que no aplican para el trabajo a distancia o teletrabajo obedece a un análisis interno de la naturaleza de las funciones, sin perjuicio de que la Corporación reconoce en todo momento que cualquier trabajador/a está facultado para hacer la solicitud. No se trata de las jefaturas de secciones y departamentos que cuenten con poder de representación del empleador, sino de funciones que, por su naturaleza, no son compatibles con el trabajo a distancia, en específico, por la necesidad organizativa de coordinar, guiar y supervisar el trabajo de su equipo, por lo que se requiere contar presencialmente con dicho personal, para la realización de los servicios de otros trabajadores.

4. En cuanto a que nada se ha señalado respecto del derecho a desconexión contemplado en el artículo 152 quáter J del Código del Trabajo, señala que la pauta ha establecido que quienes se encuentren trabajando a distancia sólo podrán ser requeridos entre las 09:00 y 18:00 hrs., determinando con ello un horario preciso y uniforme para dicha modalidad de prestación de los servicios.

Que, en relación con la necesidad de contar con una dotación presencial del 50% del personal de cada equipo, se ha determinado dicho porcentaje considerando la obligación de satisfacer el interés público de forma continua, estable y con una calidad acorde a la importancia de las funciones que han sido delegadas a la Corporación por la ley, tomando en cuenta que esta señala como limitación a la nueva prerrogativa de los trabajadores, que en ningún caso su ejercicio implicará que el empleador tenga que disponer de un reemplazo o generar cambios de horarios o funciones de otros dependientes.

5. Por último, que el requerimiento se haga por el sistema «Cero Papel», por medio de una orden interna y con un formulario de solicitud, tiene por objeto la búsqueda de un orden y trazabilidad a cada una de las solicitudes realizadas, permitiendo generar protocolos que sean utilizados de manera universal y que generen confianza en el proceso de implementación de la normativa.

Pues bien, al respecto, cumplo con informar a Ud., en primer término, que los incisos primero y tercero del artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo, establecen:

«El empleador deberá ofrecer a la persona trabajadora que, durante la vigencia de la relación laboral, tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o que tenga a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados».

Conforme dicha normativa, este Servicio estableció mediante Dictamen Nº67/01 de 26.01.2024 que se trata de una obligación del empleador consistente en «(…) ofrecer a la persona trabajadora que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de las funciones lo permita», respecto de aquellos trabajadores o aquellas trabajadoras que tengan la calidad de beneficiarios o beneficiarias, esto es, que, durante la relación laboral y sin recibir remuneración: i) tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de 14 años o, ii) se encuentren a cargo del cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida.

Dicha prerrogativa legal viene a reconocer la necesidad de estas personas trabajadoras con responsabilidades familiares, de conciliar o compatibilizar el cuidado no remunerado que realizan respecto de sus hijos e hijas menores de 14 años y/o personas con discapacidad o situación de dependencia severa o moderada con su responsabilidad laboral, estableciendo la posibilidad de cambiar la modalidad de la prestación de sus servicios en aquellos casos en que la naturaleza de las funciones lo permite. En este sentido, el dependiente podrá desarrollar sus labores bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo a causa de su responsabilidad de cuidado no remunerado, una vez acreditada dicha circunstancia de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo.

A la luz de lo expuesto, resulta imperativo analizar el alcance de la obligación del empleador considerando que el principio de corresponsabilidad social orienta la nueva normativa legal que dio origen al derecho de las personas trabajadoras que desempeñan labores de cuidado no remunerado de realizar trabajo a distancia o teletrabajo. De igual forma, es dable tener presente que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que este principio promueve, de acuerdo con lo señalado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), implica un equilibrio saludable entre la vida laboral y personal de las/os trabajadoras/es que comprende las políticas o acciones que los empleadores pueden establecer en el marco de sus facultades, para propender que tanto el número de horas como la ordenación del tiempo de trabajo aseguren horarios predecibles o flexibles que faciliten dicho equilibrio (Aplica Dictamen Nº67/01 de 26.01.2024).

Por otra parte, cabe hacer presente que el artículo 152 quáter O ter del Código del Trabajo establece que la obligación del empleador, de ofrecer al trabajador o trabajadora beneficiario o beneficiaria la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, se regirá por una serie de reglas, las que fueron detalladas en el epígrafe referido al procedimiento, del numeral 111 del Dictamen Nº67/01 de 26.01.2024. En dichas normas el legislador establece que la respuesta del empleador al requerimiento del trabajador o trabajadora que acredite su condición de beneficiario o beneficiaria debe consistir en: i) el ofrecimiento de una fórmula alternativa de distribución de tiempos presenciales y de tiempos fuera del establecimiento, instalación o faena o ii) el rechazo de la propuesta, en cuyo evento debe acreditar que la naturaleza de las funciones no permite la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo; señalando el legislador una enumeración no taxativa de labores que cumplen dicha circunstancia.

Ahora bien, de los antecedentes recabados sobre el particular, es posible concluir que la materia objeto de la solicitud de la organización sindical de grado superior requirente versa sobre si la interpretación de la ley por parte del empleador para su implementación se ha ajustado a derecho, de acuerdo con las observaciones que le merecen a dicha federación.

Considerando esto último, y en relación con las disposiciones legales en análisis, corresponde referirse a las diversas materias observadas:

1) En cuanto a la evaluación periódica del cumplimiento de las condiciones legales, que el empleador estableció cada seis meses, es preciso recordar que, al tenor de lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 152 quáter O ter, el legislador no ha establecido con un carácter temporal la nueva prerrogativa de la persona trabajadora. Sin perjuicio lo anterior establece que, por una causa sobreviniente, aquella podrá decidir, unilateralmente, volver a las condiciones originalmente pactadas en el contrato de trabajo. Del mismo modo, el empleador puede poner término a la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo en aquellos casos en que la naturaleza de las funciones lo requiera. Para estos efectos, deberán dar aviso por escrito con una anticipación mínima de treinta días.

Al tenor de lo indicado, no se observa inconveniente jurídico para que el empleador establezca en la pauta de aplicación el examen periódico -cada de seis meses-, del cumplimiento de las hipótesis reseñadas. Ello, conforme con sus facultades de administración, especialmente en cuanto a que la naturaleza del cargo sea compatible con la modalidad de trabajo a distancia; informando al trabajador con treinta días de anticipación sobre el término de la modalidad pactada.

2) Respecto de la distribución de tiempos de trabajo presencial y de teletrabajo propuesta por el empleador, es dable precisar que este Servicio, mediante Dictamen Nº67/01 de 26.01.2024 indicó que la propuesta del trabajador o trabajadora debe contener: «(… ) la combinación fija de tiempos de trabajo presencial en el establecimiento, instalación o faena de la empresa, y de tiempos de trabajo fuera de ella, pudiendo distribuir tiempos presenciales y a distancia durante la jornada diaria o semanal, los que no podrán superar los límites diarios y semanales de trabajo, esto es, 1O horas diarias y 45 o 40 horas semanales, de acuerdo con la entrada en vigencia de la Ley Nº21.561 de 26.04.2023 que modificó el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral».

Al tenor de lo expuesto, y aun considerando las facultades de administración del empleador, es posible modificar tanto la distribución semanal como diaria de la jornada de trabajo, respetando los límites legales, a través de una combinación fija de tiempos de trabajo presencial y bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo; considerando que ello en ningún caso puede implicar una alteración de las condiciones pactadas o que sea necesario disponer un reemplazo o cambios de horarios o funciones de otros trabajadores.

En tal sentido, la combinación establecida en la pauta de aplicación -que exige tres días presenciales e impide que uno de los días de teletrabajo sea lunes-, constituye una alternativa que no se ajusta a derecho, por cuanto atenta contra la posibilidad de que la persona trabajadora realice una propuesta en tal sentido que se ajuste a sus necesidades, de acuerdo con su responsabilidad de cuidado no remunerado respecto de las personas establecidas en el artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo.

3) Con relación al personal excluido de la aplicación de la nueva normativa legal, es pertinente tener presente que, al tenor de lo dispuesto en el inciso final del artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo, los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados quedan excluidos del beneficio legal.

Dicha disposición debe entenderse en relación con la presunción de derecho contenida en el inciso primero del artículo 4 del Código del Trabajo, que establece:

«Para los efectos previstos en este Código, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica».

De acuerdo con dichas disposiciones legales, se trata de una excepción legal respecto del derecho a realizar trabajo a distancia o teletrabajo en razón que se tiene a cargo el cuidado no remunerado de las personas indicadas por la ley, por lo que debe ser interpretada en forma restrictiva, tal como lo ha expresado este Servicio respecto de otros casos de excepciones normativas (Aplica Dictamen Nº5781/93 de 01.12.2016); considerando además que la intención del legislador fue avanzar hacia modalidades de prestación de servicios que permitan alcanzar la conciliación de la vida laboral, familiar y personal mediante la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de manera que las responsabilidades familiares y de cuidado no constituyan una limitación para la vida laboral.

Conforme con lo expresado, es dable precisar que la circunstancia esgrimida por el empleador en su respuesta, en cuanto a que el listado de cargos que no aplican para el trabajo a distancia o teletrabajo obedece a un análisis interno de la naturaleza de las funciones constituye una circunstancia que debe ser examinada en cada caso, según la realidad del puesto de trabajo, de tal forma que, tratándose de las jefaturas de la empresa, se desprenda efectivamente la necesidad organizativa de coordinar, guiar y supervisar el trabajo de su equipo de forma presencial, pues se requiere dicha labor para la realización de los servicios de otros trabajadores.

4) Por su parte, respecto del derecho a desconexión a que se refiere el artículo 152 quáter J del Código del Trabajo, cabe informar que, de los antecedentes tenidos a la vista, especialmente del numeral 111., letra i) de la Pauta de aplicación para la Ley Nº21.465, se desprende que dicho documento ha establecido que los trabajadores que se encuentren bajo la modalidad a distancia solo podrán ser requeridos entre las 09:00 y las 18:00 hrs.

Sin perjuicio de lo anterior, y según lo dispone el inciso final del artículo 152 quáter O ter del Código del Trabajo, en todo lo demás que sea compatible se aplicarán las normas establecidas en el capítulo de que se trata, del trabajo a distancia u teletrabajo, dentro de las cuales se encuentra aquella que establece el derecho a desconexión, esto es, el artículo 152 quáter J del mismo cuerpo legal, plenamente aplicable en el caso de este tipo de trabajadores con responsabilidades familiares.

Por otra parte, en relación con la necesidad de contar con una dotación presencial del 50% del personal de cada equipo, es dable reiterar lo expresado respecto de la situación de las jefaturas, que dicha circunstancia debe ser examinada en cada caso, según la realidad del equipo de trabajo respectivo, de tal forma que se desprenda efectivamente la necesidad organizativa de contar con los dependientes del mismo de forma presencial en tal porcentaje.

5) Finalmente, en cuanto al formato de requerimiento que se adjunta a la pauta de aplicación, consistente en Orden Interna tipo, es dable precisar que se trata de un formulario de solicitud cuya finalidad es dar uniformidad a los requerimientos de los trabajadores beneficiarios, según señala la empresa. Dicho documento conlleva, sin embargo, que la persona trabajadora declare que conoce y acepta las condiciones establecidas unilateralmente por la Corporación para acceder al beneficio, especialmente, aquellas contenidas en el numeral V de la pauta de aplicación, denominado «Presentación Requerimiento»: la causal bajo la cual se ampara a hacer uso de la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, adjuntar la documentación de respaldo, identificar los dos días de teletrabajo, excepto los días lunes, de acuerdo con su jefatura y que cumple con las condiciones de higiene y seguridad necesarias para realizar la labor fuera de la oficina de forma segura.

Resulta importante destacar que este Servicio, mediante Dictamen Nº67/01 de 26.01.2024 señaló respecto de los requisitos de la propuesta que: «La persona trabajadora deberá presentar su requerimiento por escrito, acompañando los documentos señalados en el artículo 152 quáter O bis y formulando una propuesta en la que se contenga la combinación fija de tiempos de trabajo presencial en el establecimiento, instalación o faena de la empresa, y de tiempos de trabajo fuera de ella, pudiendo distribuir tiempos presenciales y a distancia durante la jornada diaria o semanal, los que no podrán superar los límites diarios y semanales de trabajo, esto es, 1O horas diarias y 45 o 40 horas semanales, de acuerdo a la entrada en vigencia de la Ley N°21.561 de 26.04.2023 que modificó el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral», de suerte tal que corresponde a la persona trabajadora determinar en su propuesta y conforme su jornada, pactada en el contrato individual de trabajo, una combinación fija de tiempo de trabajo presencial y a distancia que se ajuste a sus necesidades y cumpla, en todo caso, los límites diarios y semanales de la jornada de trabajo.

Por consiguiente, no resulta concordante con la normativa prevista en el artículo 152 quáter O ter del Código del Trabajo que la persona trabajadora declare que conoce y acepta las condiciones establecidas unilateralmente por el empleador para acceder al beneficio de forma previa a su propuesta.

En consecuencia, de acuerdo a las normas legales y jurisprudencia administrativa citada, cumplo con informar a Ud. que:

1) No existe inconveniente jurídico en· que el empleador evalúe periódicamente si los trabajadores que han accedido al trabajo a distancia o teletrabajo de acuerdo con la Ley N°21.645, continúan cumpliendo los requisitos legales, especialmente que la naturaleza del cargo sea compatible con el cambio de la modalidad de trabajo.

2) Los criterios establecidos unilateralmente por la Corporación Nacional Forestal en la pauta de aplicación, para la combinación de tiempos de trabajo presencial y a distancia, no se ajustan a derecho, por cuanto atentan contra la posibilidad de que la persona trabajadora realice una propuesta que se ajuste a sus necesidades, de acuerdo con su responsabilidad de cuidado no remunerado al tenor de lo dispuesto en el artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo.

3) La circunstancia prevista en el inciso segundo del numeral primero del artículo 152 quáter O ter, en cuanto a que la naturaleza de las funciones de la persona trabajadora no le permite acceder a la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, debe ser examinada en cada caso según la realidad del puesto de trabajo, de tal manera que, tratándose de las jefaturas de la empresa, se desprenda efectivamente la necesidad organizativa de coordinar, guiar y supervisar el trabajo de su equipo de forma presencial y, de la misma manera, que se requiere de manera fehaciente contar con los trabajadores en el porcentaje establecido por el empleador para cada equipo de trabajo.

4) El derecho a desconexión contemplado en el artículo 152 quáter J del Código del Trabajo resulta plenamente aplicable en el caso de los trabajadores con responsabilidades familiares, según lo dispone el inciso final del artículo 152 quáter O ter del Código del Trabajo.

5) No resulta concordante con la normativa prevista en el artículo 152 quáter O ter del Código del Trabajo que la persona trabajadora declare que conoce y acepta las condiciones establecidas unilateralmente por el empleador para acceder al beneficio de forma previa a su propuesta.

Saluda atentamente,

NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)