Sumario
Los descansos adicionales previstos en los artículos 7 y 17 del Decreto Supremo N°48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el reglamento que determina los limites y parámetros de distribución de los sistemas excepcionales de jornadas de trabajo y descanso, no resultan incompatibles ni excluyentes, razón por la cual las personas trabajadoras tienen derecho a ambos descansos siempre que se cumplan con los requisitos normativos que los hacen procedentes en cada caso.
En relación con el descanso adicional por exceder el ciclo de trabajo el promedio semanal de 40 horas, que pueden ser de 9 o 4,5 días según el caso, cabe destacar que, sin perjuicio que este tipo de descanso debe ser ejercido durante el transcurso de un año, efectivamente en la regulación normativa no se observa un plazo particular para su validez, de manera que, al respecto deben regir las normas generales sobre vigencia de los derechos laborales especialmente el plazo de prescripción de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, tal como consagra el inciso 1° del artículo 510 del Código del Trabajo, sin perjuicio de lo advertido en el presente informe.
El derecho a descanso adicional de 9 a 4,5 días según el caso, es de naturaleza anual y en tal periodo debe ser ejercido. Por tal motivo, los trabajadores afectos al sistema excepcional de jornadas y descansos que se autorice, gozarán del descanso anual adicional señalado, el que podrá, por acuerdo de las partes, distribuirse durante el respectivo período anual, de forma tal que se otorgue la totalidad de los días de descansos adicional junto con el período de vacaciones o parcialmente durante dicho período, o ser compensado en dinero.
Respecto a los días de descanso adicional por exceso del ciclo de trabajo excepcional autorizado por sobre las 40 horas de promedio semanal que el trabajador no pudo ejercer por haber cesado el vínculo laboral, cabe indicar, que el inciso final del artículo 7 del D.S. N°48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, prescribe que en caso de que al término de la relación laboral existan días de descanso adicional pendientes de utilizar, estos se compensarán en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Código del Trabajo.
El artículo 7 del D.S. N°48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social detalla claramente que se podrán autorizar sistemas excepcionales cuyo promedio máximo de horas semanales de trabajo en el ciclo respectivo, no supere las cuarenta y dos horas promedio semanal, en este caso corresponderán nueve (9) días de descanso adicional. En caso de ciclos de cuarenta y una horas de promedio semanal corresponderán cuatro coma cinco (4,5) días adicionales de descanso. Los días de descanso adicional por acuerdo de las partes, podrán ser compensados en dinero. 6. El inciso 2 del artículo 7 del D.S. N°48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, entrará en vigencia el día 26.04.2028, sin perjuicio que nada impide que las partes adelanten voluntariamente el otorgamiento del descanso adicional que en dicha normativa se regula.
A través de ANT. 4), se ha solicitado un pronunciamiento a este Servicio que se refiera a los descansos regulados por los artículos 7° y 17 del Decreto Supremo Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el reglamento que determina los límites y parámetros de distribución de los sistemas excepcionales de jornadas de trabajo y descanso, conforme con lo establecido por el artículo 38 del Código del Trabajo.
Señala la organización sindical que es necesario aclarar si los descansos establecidos en la normativa reglamentaria antes aludida resultan excluyentes, advirtiendo que el artículo 17 del Decreto Supremo Nº48 de 2023, fija relaciones máximas de trabajo y descanso, sin especificar cómo estas se armonizan con los descansos adicionales previstos en el artículo 7° del mismo reglamento precitado.
Asimismo, se citan normas constitucionales para argumentar que es necesario respetar los principios rectores del Derecho del Trabajo, cuidando del bienestar integral de los trabajadores.
Además, se pregunta si acaso los seis días de descanso anual adicional establecido en el artículo 17 del D.S. Nº48 de 2023 antes citado, resultan acumulativos en relación con los días de descanso adicional regulados en el artículo 7° del mismo cuerpo reglamentario. Por otra parte, se pregunta acerca de la correcta interacción entre el descanso adicional del artículo 17 señalado y las relaciones de jornada y descanso reguladas en la misma norma.
Posteriormente, en ANT.2) se complementa la anterior solicitud descrita, agregando nuevas consultas, en primer lugar, se pide una aclaración en cuanto a la eventual existencia de un plazo máximo para hacer uso de los 9 días de descanso compensatorio por año, si acaso su falta de ejercicio durante el transcurso de tal periodo causa la extinción de tal derecho, y si por la entrada en vigor de la Ley Nº21.561 de «40 horas», los 9 días deben computarse de la misma forma que el feriado legal y los días adicionales por trabajo en domingos y festivos, es decir, sólo considerando días hábiles de lunes a viernes.
Así también, se consulta por los casos en que el trabajador renuncia o es despedido con anterioridad a la utilización de estos días, y si es efectivo que deben estar incluidos en el cálculo del finiquito, tal como ocurre con otros derechos como el feriado legal.
Por otra parte, se requiere un pronunciamiento en relación a si los 9 días compensatorios pueden ser adicionados a cualquier feriado o permiso que el trabajador tenga como beneficio sea de origen legal o contractual, y en tal sentido, se pide se aclare la fórmula de cálculo y la modalidad de devengamiento de los 9 días, si será mensualmente de manera similar como ocurre con el feriado proporcional, o si se generan anualmente una vez cumplido el periodo.
Al respecto cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 7° del D.S. Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, prescribe lo siguiente:
«Jornada semanal promedio. La jornada del ciclo de trabajo autorizado no podrá exceder a la contemplada en el inciso primero del artículo 22 del Código del Trabajo, calculada como promedio semanal en cada ciclo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo anterior.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, y de conformidad con lo establecido en el inciso octavo del artículo 38 del Código del Trabajo, se podrán autorizar sistemas excepciona/es cuyo promedio máximo de horas semanales de trabajo en el ciclo respectivo, no supere las cuarenta y dos horas promedio semanal, en este caso corresponderán nueve (9) días de descanso adicional. En caso de ciclos de cuarenta y una horas de promedio semanal corresponderán cuatro coma cinco (4,5) días adicionales de descanso. Los días de descanso adicional por acuerdo de las partes, podrán ser compensados en dinero. En caso de que al término de la relación laboral existan días pendientes de utilizar, estos últimos se compensarán en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Código del Trabajo».
A su vez, el artículo 17 del mismo cuerpo reglamentario al que se hizo alusión en el párrafo anterior, señala:
«Descanso anual adicional. Las personas trabajadoras que presten servicios sujetas a un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos dentro de centros urbanos, gozarán de un descanso anual adicional de, a lo menos, seis días.
Este descanso podrá distribuirse durante el respectivo período anual, por acuerdo de las partes, de forma tal que se otorgue la totalidad de los días de descanso adicional junto con el período de vacaciones o parcialmente durante dicho período. Con todo, este descanso anual adicional, en la oportunidad fijada en el acuerdo establecido en el artículo
38 del Código del Trabajo y en el caso previsto en su inciso octavo, que habilita la solicitud del sistema excepcional, podrá ser compensado en dinero, en cuyo evento la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo.
No obstante, lo anterior no será obligatorio el descanso anual adicional, en la medida que el sistema excepcional de jornada de trabajo contemple un promedio anual de, a lo menos, dos domingos libres en el mes».
Del análisis de las anteriores normas reglamentarias, fluye que los descansos regulados en las anteriores disposiciones citadas del D.S. Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, corresponden a descansos distintos:
a) Por un lado el descanso contemplado en el artículo 7° está referido al descanso adicional, que será de 9 días si el ciclo de trabajo autorizado no supera las 42 horas promedio semanal, y de 4,5 días, si el respectivo ciclo es de 41 horas de promedio semanal. Estos días de descanso adicional, por acuerdo de las partes, podrán ser compensados en dinero. Esta disposición entrará en vigencia a contar del 26 de abril de 2028, conforme establece el inciso 1º del Nº2 del artículo 1º transitorio de la ley Nº21.561, siendo posible a partir de esa fecha, la autorización de sistemas excepcionales de 41 o 42 horas, aplicable tanto a faenas ubicadas dentro como fuera de centros urbanos, tal como reconoce la Orden de Servicio Nº 1388-16/2024 de 17.05.2024 de la Dirección del Trabajo.
b) En el caso del descanso anual adicional, regulado en el artículo 17 del reglamento en estudio, para las faenas ubicadas dentro de centros urbanos, las personas trabajadoras gozarán de un descanso anual adicional de, a lo menos, 6 días, el cual podrá distribuirse durante el respectivo período anual, por acuerdo de las partes, de forma que se otorgue total o parcialmente junto con el período de vacaciones, o bien, compensarse en dinero con un recargo no inferior al 50% acorde con lo señalado en el artículo 32 del Estatuto Laboral para las horas extraordinarias. Este descanso anual adicional no es obligatorio, en el evento que el sistema excepcional de jornada de trabajo contemple un promedio anual de, a lo menos, dos domingos libres en el mes.
Así, en cuanto a la primera consulta de la organización sindical, no se colige que los descansos analizados sean excluyentes o incompatibles, toda vez que, el descanso regulado en el artículo 7° del reglamento contenido en el D.S. Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, busca compensar el exceso sobre 40 horas promedio semanales de trabajo.
Se debe destacar que el fundamento normativo del artículo referido se encuentra en la modificación que se realiza por la ley Nº21.561 al artículo 38 del Código del Trabajo que, en lo pertinente, establece: «Sin perjuicio de lo anterior, se podrán autorizar sistemas excepcionales cuyo promedio max,mo de horas semanales de trabajo, en el ciclo respectivo, no superen las cuarenta y dos horas promedio semanal. En estos casos, los trabajadores tendrán derecho a la cantidad de días de descanso anual adicional que corresponda en razón de la diferencia que se produzca en cada caso con la jornada establecida en el inciso primero del artículo 22, en promedio, los que, por acuerdo de las partes, podrán ser compensados en dinero.»
De tal forma, la procedencia de este tipo de días está sujeto a la condición de superar el máximo de 40 horas promedio semanal de trabajo en un régimen de jornada excepcional. Al verificarse dicha circunstancia, se establece una regla legal de naturaleza compensatoria por el tiempo de trabajo que supera dicho máximo legal, con un tope de hasta 42 horas semanales.
Ahora bien, el descanso anual adicional de al menos 6 días establecido en el artículo 17 del reglamento en estudio, persigue otorgar un beneficio a los trabajadores afectos al sistema excepcional de jornadas de trabajo y descansos en el caso de faenas ubicadas dentro de centros urbanos que no gocen, dentro de un promedio anual, de a lo menos dos domingos libres al mes, teniendo una naturaleza distinta.
Conforme a lo expresado, resulta legalmente posible que el regImen excepcional de jornadas de trabajo y descanso que se autorice en faenas ubicadas dentro de centros urbanos, exceda el promedio de 40 horas semanales de trabajo, tal como describe el artículo 7° del D.S. Nº48 de 2023, dando origen con ello al descanso adicional de 4,5 o 9 días, según se trate de un ciclo de 41 horas o de hasta 42 horas semanales respectivamente. Por otra parte, si dicha jornada excepcional autorizada, no contempla a lo menos dos domingos libres al mes dentro de un promedio anual, dará lugar a su vez, a lo menos, a 6 días de descanso adicional conforme indica el artículo 17 del mismo cuerpo normativo.
Por el contrario, en el caso de autorizarse una jornada excepcional que no supere el máximo de 40 horas semanales promedio, no correspondería la aplicación de lo dispuesto en el artículo 7° del D.S. Nº48 de 2023, circunstancia que reafirma la distinta naturaleza que tienen los días frente a los que se formula la consulta.
Ahora bien, con relación a las consultas planteadas en particular, respecto del derecho a descanso adicional establecido en el artículo 7° del D.S. Nº48 en comento, no resulta incompatible con otros derechos de los trabajadores como feriados y permisos legales o contractuales que se hayan pactado con el empleador de forma individual o colectiva, dada su especial regulación que la distingue ante una determinada circunstancia como es el exceder el promedio de 40 horas semanales en el ciclo de trabajo autorizado.
En cuanto a la vigencia del derecho comentado en el párrafo anterior, y que se traduce en un descanso adicional que puede ser de 4,5 o 9 días según el caso, cabe destacar que, sin perjuicio que este tipo de descanso es acordado por las partes para que sea ejercido durante el transcurso de un año, acuerdo que debe ser autorizado en la respectiva resolución administrativa dada su naturaleza anual como se verá más adelante, efectivamente en la regulación normativa no se observa un
plazo particular para su validez, de manera que, al respecto deben regir las normas generales sobre vigencia de los derechos laborales especialmente el plazo de prescripción de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, tal como consagra el inciso 1° del artículo 51O del Código del Trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que la doctrina de este Servicio contenida en Ord. N°5637 de 06.11.2018 concluye que mientras no se declare judicialmente la prescripción, es válido para la Dirección del Trabajo fiscalizar derechos y obligaciones laborales o previsionales pendientes.
En relación con la procedencia de ceñirse por las reglas aplicables al feriado legal y a los días adicionales de descanso compensatorio por días festivos laborados que contempla el artículo 12 del D.S. Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, para efectos de contabilizar los días de descanso compensatorio adicional por el exceso del ciclo de trabajo de las 40 horas semanales promedio, corresponde precisar que en rigor, ni el artículo 7° del reglamento antes aludido ni el literal c) del Nº14 del artículo 1° de la ley Nº21.561 que agregará un nuevo inciso 8° al artículo 38 del Código del Trabajo, normas que regulan la materia consultada, han dispuesto una aplicación supletoria de las reglas vinculadas con el otorgamiento del feriado legal o los días adicionales de descanso compensatorio por días festivos laborados.
Con todo, de acuerdo con el tenor literal de la modificación incorporada por la ley Nº21.561, respecto a las jornadas excepcionales sobre 40 horas promedio semanal, estableció que «/os trabajadores tendrán derecho a la cantidad de días de descanso anual adicional que corresponda en razón de la diferencia que se produzca en cada caso con la jornada establecida en el inciso primero del artículo 22, en promedio, los que, por acuerdo de las partes, podrán ser compensados en dinero. En caso de que al término de la relación laboral existan días pendientes de utilizar, éstos se compensarán en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.»
Un análisis armónico de la normativa laboral, permite advertir que el descanso anual solo puede ser asimilable a la regulación propia del feriado anual a que refiere el Capítulo VII del Libro I del Código del Trabajo, toda vez este reconoce un derecho a descanso anual a las personas trabajadoras que cumplan más de un año de prestación de servicios.
La referida conclusión se ve reforzada por la decisión del legislador de aplicar las reglas establecidas en el artículo 73 del referido cuerpo legal, específicamente al momento del término de la relación laboral, circunstancia en que es posible advertir que necesariamente lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De esta forma, considerando la vigencia del principio pro-operario que irroga la interpretación de la normativa laboral, es posible concluir que la naturaleza jurídica de los días de descanso anual a que refiere el artículo 38 no es sino la propia del feriado anual.
Ahora bien, la jornada excepcional de trabajo que autoriza la Dirección del Trabajo vía resolución, está estructurada en base a ciclos y subciclos de trabajo y descansos conforme se hace referencia en el artículo 6° del reglamento objeto de análisis.
En este contexto, en la solicitud de autorización de un sistema excepcional de trabajo y descansos, debe constar el acuerdo suscrito entre el empleador y las personas trabajadoras involucradas y/o organizaciones sindicales, si las hubiere, de manera que al momento de autorizar el sistema excepcional, exista claridad por parte de los trabajadores afectos al sistema de jornada excepcional del derecho al descanso adicional sea que lo gocen o compensen en dinero, no existiendo impedimento en que las partes pacten conceder el descanso adicional en comento en forma parcial o íntegra, y adjunto al periodo de descanso de un ciclo de trabajo o de vacaciones u otra especial forma de distribución, conforme acordaren.
Con el anterior propósito las partes deben considerar siempre que se trata de un descanso adicional e inimputable a los días de descanso que contemplen los respectivos ciclos o ciclos compuestos conformados por subciclos de trabajo acordados y autorizados por la autoridad administrativa, que resulta, además, compatible con otros descansos adicionales como ya se advirtiera anteriormente.
En relación con su consulta respecto a los días de descanso adicional por exceso del ciclo de trabajo excepcional por sobre las 40 horas de promedio semanal que el trabajador no pudo ejercer por haber cesado el vínculo laboral, cabe indicar, que el inciso final del artículo 7 del D.S. Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, prescribe que en caso de que al término de la relación laboral existan días de descanso adicional pendientes de utilizar, estos se compensarán en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Código del Trabajo, lo anterior en línea con lo dispuesto por la ley Nº21.561.
Lo anterior significa que se debe compensar en dinero el valor del día o días de descanso adicional o la mitad del día de descanso adicional (en el caso del derecho a gozar 4,5 días de descanso adicional por el desempeño en una jornada excepcional de 41 horas semanales promedio), que según sea el caso, la persona trabajadora tiene derecho, pero no alcanzó a gozar por haber terminado antes el vínculo de trabajo, aplicándose las reglas propias del feriado legal y la doctrina de este Servicio.
Finalmente, en cuanto a la fórmula de cálculo y la modalidad de devengar estos 9 días de descanso adicional por el exceso en el promedio semanal de 40 horas de trabajo, es del caso indicar que el artículo 7° del D.S. Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social detalla claramente que se podrán autorizar sistemas excepcionales cuyo promedio máximo de horas semanales de trabajo en el ciclo respectivo, no supere las cuarenta y dos horas promedio semanal, en este caso corresponderán nueve (9) días de descanso adicional. En caso de ciclos de cuarenta y una horas de promedio semanal corresponderán cuatro coma cinco (4,5) días adicionales de descanso. Los días de descanso adicional por acuerdo de las partes, podrán ser compensados en dinero.
Luego, se debe señalar que acorde estipula el literal c) del Nº14 del artículo 1º de la ley Nº21.561, que entrará en vigencia el 26.04.2028, y que incorpora un nuevo inciso octavo al artículo 38 del Código del Trabajo, se podrán autorizar sistemas excepcionales cuyo promedio máximo de horas semanales de trabajo, en el ciclo respectivo, no superen las cuarenta y dos horas promedio semanal. En estos casos, señala la norma precitada, los trabajadores tendrán derecho a la cantidad de días de descanso anual adicional que corresponda en razón de la diferencia que se produzca en cada caso con la jornada establecida en el inciso primero del artículo 22, en promedio, los que, por acuerdo de las partes, podrán ser compensados en dinero.
Así, el derecho a descanso adicional de 9 o 4,5 días según el caso, es de naturaleza anual y en tal periodo debe ser ejercido. Por tal motivo, los trabajadores afectos al sistema excepcional de jornadas y descansos que se autorice, gozarán del descanso anual adicional señalado, el que podrá, por acuerdo de las partes, distribuirse durante el respectivo período anual conforme a lo indicado en este informe o ser compensado en dinero.
Con todo, sin perjuicio que, como se indicó, el inciso 2º del artículo 7 del D.S. Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, entrará en vigencia el día 26.04.2028, conveniente resulta señalar que, nada impide que las partes adelanten voluntariamente el otorgamiento del descanso adicional que en dicha normativa se regula.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones normativas citadas y jurisprudencia administrativa invocada:
1. Los descansos adicionales previstos en los artículos 7 y 17 del Decreto Supremo Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el reglamento que determina los límites y parámetros de distribución de los sistemas excepcionales de jornadas de trabajo y descanso, no resultan incompatibles ni excluyentes, razón por la cual las personas trabajadoras tienen derecho a ambos descansos siempre que se cumplan con los requisitos normativos que los hacen procedentes en cada caso.
2. En relación con el descanso adicional por exceder el ciclo de trabajo el promedio semanal de 40 horas, que puede ser de 9 o 4,5 días según el caso, cabe destacar que, sin perjuicio que este tipo de descanso debe ser ejercido durante el transcurso de un año, efectivamente en la regulación normativa no se observa un plazo particular para su validez, de manera que, al respecto deben regir las normas generales sobre vigencia de los derechos laborales especialmente el plazo de prescripción de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles, tal como consagra el inciso 1° del artículo 51O del Código del Trabajo, sin perjuicio de lo advertido en el presente informe.
3. El derecho a descanso adicional de 9 o 4,5 días según el caso, es de naturaleza anual y en tal periodo debe ser ejercido. Por tal motivo, los trabajadores afectos al sistema excepcional de jornadas y descansos que se autorice, gozarán del descanso anual adicional señalado, el que podrá, por acuerdo de las partes, distribuirse durante el respectivo período anual, de forma tal que se otorgue la totalidad de los días de descanso adicional junto con el período de vacaciones o parcialmente durante dicho período, o ser compensado en dinero.
4. Respecto a los días de descanso adicional por exceso del ciclo de trabajo excepcional autorizado por sobre las 40 horas de promedio semanal que el trabajador no pudo ejercer por haber cesado el vínculo laboral, cabe indicar, que el inciso final del artículo 7 del D.S. Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, prescribe que en caso de que al término de la relación laboral existan días de descanso adicional pendientes de utilizar, estos se compensarán en conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Código del Trabajo.
5. El artículo 7 del D.S. Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social detalla claramente que se podrán autorizar sistemas excepcionales cuyo promedio máximo de horas semanales de trabajo en el ciclo respectivo, no supere las cuarenta y dos horas promedio semanal, en este caso corresponderán nueve (9) días de descanso adicional. En caso de ciclos de cuarenta y una horas de promedio semanal corresponderán cuatro coma cinco (4,5) días adicionales de descanso. Los días de descanso adicional por acuerdo de las partes, podrán ser compensados en dinero.
6. El inciso 2 del artículo 7 del D.S. Nº48 de 2023 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, entrará en vigencia el día 26.04.2028, sin perjuicio que nada impide que las partes adelanten voluntariamente el otorgamiento del descanso adicional que en dicha normativa se regula.
Saluda a Ud.
SERGIO SANTIBÁÑEZ CATALÁN
ABOGADO
DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO (S)