Sumario
Las medidas alternativas de cumplimiento, al igual que las medidas de cumplimiento directo de la Ley Nº21.015, constituyen una obligación no susceptible de cumplimiento posterior o tardío, como sucede también con los descansos no otorgados en tiempo y forma o el exceso de jornada ordinaria o extraordinaria, entre otros casos. Lo anterior, toda vez que la Ley Nº 21.015 establece una obligación de carácter permanente, solamente supeditada a la condición de que la empresa cuente con 100 o más trabajadores, lo cual imposibilita al empleador a dar cumplimiento a dicha norma en un periodo distinto al inmediatamente obligado, ya que de lo contrario, se confundiría el cumplimiento extemporáneo de la Ley Nº21.015 con el cumplimiento correspondiente al periodo posterior al inmediatamente obligado. Por ejemplo, para subsanar el no haber contratado a una persona con discapacidad durante diciembre de 2019, no resultaría posible contratar extemporáneamente a una persona con discapacidad durante enero del año 2020 o realizar una donación en dicho mes, toda vez que, si es que en enero de 2020 la empresa también resulta obligada a dar cumplimiento a la Ley Nº 21.015, no habría como distinguir si es que la contratación o donación de enero de 2020 corresponde a un cumplimiento posterior de la obligación de la Ley Nº21.015 para el año 2019 o un cumplimiento correcto de la Ley Nº21.015 para el año 2020.
Mediante presentación del antecedente, Ud. ha solicitado un pronunciamiento a este Departamento para aclarar el sentido y alcance de algunas disposiciones de la Ley Nº21.015 que «Incentiva la Inclusión de Personas con Discapacidad al Mundo Laboral», y del decreto N°64 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social de 2017, que aprueba el «Reglamento del Capítulo II «De la Inclusión Laboral de Personas con Discapacidad», del Título III del Libro I del Código del Trabajo, incorporado por la Ley Nº21.015, que incentiva la inclusión de personas con discapacidad al mundo laboral (el «Reglamento»). Las consultas que Ud. formula son las siguientes:
Informar si es que, al momento de enviar la comunicación electrónica en enero de cada año, las medidas alternativas de cumplimiento deben estar ya cumplidas respecto del año anterior.
En primer lugar, y como necesario contexto, se hace presente que todas las empresas con 100 o más trabajadores deben informar a la Dirección del Trabajo, en enero de cada año, acerca del número de trabajadores que la empresa tuvo en cada mes del año inmediatamente anterior, así como la forma en que dieron cumplimiento a la Ley Nº21.015 en el año inmediatamente anterior, en caso de haber resultado obligados a cumplir con la normativa antedicha.
La información anterior debe remitirse a la Dirección del Trabajo en enero de cada año mediante la comunicación electrónica del cumplimiento de la Ley Nº21.015, la cual se encuentra disponible en la página web de la Dirección del Trabajo (www.direcciondeltrabajo.cl), junto con una serie de videos tutoriales que explican en detalle la manera en que se le debe proporcionar esta información a nuestro Servicio.
Ahora bien, en lo que respecta a la consulta formulada por el requirente, y de conformidad a lo informado en Dictamen Ord. Nº6245/47 de 12.12.2018, al momento de enviar la comunicación electrónica en enero de cada año, la Ley Nº21.015 ya debe haber sido cumplida durante el año calendario anterior, independientemente de la modalidad de cumplimiento (directa o alternativa).
Por ende, y utilizando para estos efectos el ejemplo proporcionado por el requirente, si es que una empresa desea cumplir con la Ley Nº21.015 mediante la medida alternativa de donación, la donación correspondiente al año 2018 deberá efectuarse durante ese mismo año e informarse en la comunicación electrónica de enero de 2019, la donación correspondiente al año 2019 deberá efectuarse durante ese mismo año e informarse en la comunicación electrónica de enero de 2020, la donación correspondiente al año 2020 deberá efectuarse durante ese mismo año e informarse en la comunicación electrónica de enero de 2021, y así sucesivamente.
En caso de no haberse cumplido con las medidas alternativas de cumplimiento dentro del plazo legal, informar si es que es posible cumplir con estas obligaciones en forma extemporánea.
En segundo lugar, el requirente consulta si es que resulta posible cumplir con las medidas alternativas de cumplimiento en forma extemporánea, consultando específicamente por el caso de la donación.
Al respecto, se le informa al requirente que las medidas alternativas de cumplimiento, al igual que las medidas de cumplimiento directo de la Ley Nº21.015, constituyen una obligación no susceptible de cumplimiento posterior o tardío, como sucede también con los descansos no otorgados en tiempo y forma o el exceso de jornada ordinaria o extraordinaria, entre otros casos. Lo anterior, toda vez que la Ley Nº 21.015 establece una obligación de carácter permanente, solamente supeditada a la condición de que la empresa cuente con 100 o más trabajadores, lo cual imposibilita al empleador a dar cumplimiento a dicha norma en un periodo distinto al inmediatamente obligado, ya que de lo contrario, se confundiría el cumplimiento extemporáneo de la Ley Nº21.015 con el cumplimiento correspondiente al periodo posterior al inmediatamente obligado. Por ejemplo, para subsanar el no haber contratado a una persona con discapacidad durante diciembre de 2019, no resultaría posible contratar extemporáneamente a una persona con discapacidad durante enero del año 2020 o realizar una donación en dicho mes, toda vez que, si es que en enero de 2020 la empresa también resulta obligada a dar cumplimiento a la Ley Nº 21.015, no habría como distinguir si es que la contratación o donación de enero de 2020 corresponde a un cumplimiento posterior de la obligación de la Ley Nº21.015 para el año 2019 o un cumplimiento correcto de la Ley Nº21.015 para el año 2020.
Refuerza la argumentación anterior el hecho de que la Ley Nº21.015 no establece ningún mecanismo de cumplimiento posterior de sus disposiciones, razón por la cual corresponde aplicar el principio interpretativo de la no distinción, en virtud del cual no corresponde que el intérprete haga distinciones donde la ley no lo ha hecho.
Por lo demás, el cumplir extemporáneamente la Ley Nº21.015 mediante la medida alternativa de donación no solamente resulta contrario a derecho desde la perspectiva laboral, sino que también debe recordarse que la donación tiene una regulación tributaria que también podría imposibilitar el cumplimiento extemporáneo que plantea el requirente, aun cuando se recalca que este Servicio no resulta competente para determinar si es que se ajusta a derecho el imputar una donación a un año tributario distinto al año en que dicha donación se efectuó.
En definitiva, y por los argumentos expuestos con anterioridad, se le informa al requirente que no es legalmente posible aplicar las medidas alternativas de cumplimiento en forma extemporánea, sin perjuicio de que la voluntad de cumplimiento es uno de los elementos que nuestro Servicio toma en consideración al momento de aplicar una sanción, conforme lo disponen los principios generales del derecho administrativo sancionatorio.
Saluda atentamente a Ud.,
DAVID ODDÓ BEAS
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Mediante presentación del antecedente de fecha 18 de julio de 2019, se han formulado las siguientes consultas referidas a la situación de un trabajador que tiene pactada una jornada de 45 horas semanales, distribuida de lunes a viernes, y que trabaja un total de 7 ½ horas extraordinarias durante el sábado.
Si el tiempo destinado para colación del sábado es imputable a la jornada.
En caso de que fuera imputable a la jornada, se consulta si ese tiempo debe pagarse con el recargo del 50% sobre el sueldo.
Si existe algún dictamen o normativa de este Servicio sería aplicable.
Sobre el particular, es necesario tener presente, en primer término, el artículo 30 del Código del Trabajo, que establece que: «Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor».
Por su parte, de acuerdo con el inciso primero del artículo 31, en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día.
A su vez, el inciso primero del artículo 32 del mismo Código señala que: «Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes».
De acuerdo con las disposiciones legales citadas, la doctrina de este Servicio, contenida en dictamen N°1673/103, de 05.06.2002, cuya copia se adjunta, ha resuelto que los trabajadores cuya jornada de trabajo se distribuya en cinco días están afectos, en el sexto día, al límite de dos horas diarias de jornada extraordinaria, cuando en cada uno de los referidos cinco días se hubiesen laborado horas extraordinarias. Por el contrario, en el evento de no haberse utilizado completamente las 12 horas -límite semanal- durante los días en que se distribuye la jornada ordinaria, procedería que el saldo que reste para completar dicho tope de 12 horas se utilice para laborar horas extraordinarias el sexto día. Con todo, el citado dictamen dispone que, en tal caso, el límite diario ha de ser necesariamente de 8 horas.
Ahora bien, en lo que dice relación con el descanso dentro de la jornada, es necesario tener presente que el inciso primero del artículo 34 del Código del Trabajo, prescribe: «La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este periodo intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria». En armonía con la disposición transcrita, esta Dirección ha sostenido, entre otros, en dictamen N°1673/103 de 05.06.02 y N°4338/168 de 22.09.04, que la jornada de trabajo deberá contener a lo menos, salvo pacto en contrario, un periodo destinado a 30 minutos de colación, que en ningún caso es imputable a la jornada de trabajo.
En tales circunstancias, resolviendo la consulta formulada en el numeral 1 de su presentación, es posible señalar que el tiempo de descanso destinado a colación del sábado no es imputable a la jornada.
La conclusión anotada precedentemente elimina el fundamento sobre el que descansa la segunda consulta, lo que torna inoficioso resolver sobre el particular. Sin perjuicio de lo anterior, se remite a Ud. copia del dictamen N°4338/168, de 22.09.04, en cuyo punto 7) establece el procedimiento de cálculo de sobresueldo, tratándose de trabajadores afectos a una jornada de 45 horas semanales y remunerados en forma diaria y mensual.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el tiempo destinado para colación de un trabajador en jornada extraordinaria de sábado, no es imputable a la jornada de trabajo.
Saluda atentamente a Ud.,
DAVID ODDÓ BEAS
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO