Ord. N°258/3. 22 de enero 2021. Trabajo a distancia o teletrabajo

Mediante presentación de los Ant. 5) y 7) se ha solicitado un pronunciamiento de este Servicio en materia de trabajo a distancia y teletrabajo, siendo así necesaria la complementación de la doctrina de este Servicio contenida en Dictamen Ord. Nº1389/7 de 08 de abril de 2020.

En este sentido, se requiere lo siguiente:

1) Determinar el alcance y extensión del artículo 152 quáter L del Código del Trabajo, que establece la obligación del empleador de proporcionar los equipos, herramientas y materiales para el trabajo, incluidos los elementos de protección personal, y de asumir los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de éstos, precisando desde cuando regiría esta obligación para el empleador.

2) Procedencia de mantener los beneficios de alimentación que tenía el teletrabajador en forma previa a la suscripción del pacto, como es el caso de los tickets restaurant, bono de colación o almuerzo en especie en el casino de la empresa, entre otros ejemplos, y la forma en que correspondería proceder con dicho beneficio en la modalidad de teletrabajo mixta o parcial.

3) Procedencia de compensar una asignación que ha perdido su naturaleza compensatoria, fijada en forma previa a la suscripción del pacto de trabajo a distancia o teletrabajo en un instrumento colectivo, con los nuevos costos establecidos en el artículo 152 quáter L del Código del Trabajo.

4) Determinar, respecto de los teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo, el alcance de lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 152 quáter K del Código del Trabajo, que establece que el contrato de trabajo de trabajadores a distancia o teletrabajadores debe contener los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.

5) Pronunciamiento respecto a qué mecanismo sería válido para garantizar el derecho de desconexión de aquellos trabajadores a distancia que distribuyen libremente su horario o teletrabajadores que se encuentran excluidos de la limitación de jornada. Sobre el último caso, consulta sobre la validez del envío de un correo electrónico al supervisor al inicio y término de la jornada.

Resulta pertinente referirse a las consultas previamente enumeradas en la forma señalada a continuación:

I.- Teletrabajo y la ajenidad de la relación laboral

Respecto de la consulta «1)» anterior, corresponde señalar que el contrato de trabajo supone una relación jurídica en que las partes son el trabajador y el empleador. En virtud de la misma, el trabajador tiene derecho al pago de la remuneración acordada, y, a su vez, la obligación correlativa de prestar los servicios convenidos.

Por su parte, el empleador tiene derecho a exigir al trabajador el cumplimiento de las obligaciones acordadas en el contrato de trabajo, pero debe adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de sus funciones y a asumir el riesgo de la empresa, vale decir, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión, todo ello en virtud del principio de ajenidad (relación con el Dictamen Ord. N°8177/331, de 18 de diciembre de 1995).

Considerando lo ya expuesto, el legislador ha consagrado en el artículo 152 quáter L del Código del Trabajo lo siguiente:

Artículo 152 quáter L. Los equipos, las herramientas y los materiales para el trabajo a distancia o para el teletrabajo, incluidos los elementos de protección personal, deberán ser proporcionados por el empleador al trabajador, y este último no podrá ser obligado a utilizar elementos de su propiedad. Igualmente, los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos serán siempre de cargo del empleador.

Conforme a dicha norma, y en concordancia con el principio de ajenidad del vínculo laboral, es posible distinguir tres aspectos de la obligación legal impuesta al empleador:

A. Proporcionar a los trabajadores los equipos, herramientas y materiales necesarios para el cumplimiento de sus labores, incluidos los elementos de protección personal:

En relación con la primera obligación, el artículo 152 quáter L del Código del Trabajo prescribe que estos insumos deben ser proporcionados por el empleador al trabajador, circunstancia que implica asumir los costos de cada uno de ellos. Luego, la norma indica que el trabajador no podrá ser obligado a utilizar los elementos de su propiedad para el desarrollo de sus labores. Lo anteriormente señalado, no obsta a que el trabajador

voluntariamente decida usar sus propios elementos para el desempeño de las labores, caso en el cual las partes podrían acordar que el empleador pague una asignación al trabajador a distancia o teletrabajador por dicho uso, la cual debería ser proporcional a la destinación que el trabajador haga de sus bienes al cumplimiento de sus funciones. Lo señalado guarda armonía con el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrado en el artículo 5º del Código del Trabajo.

B. Asumir los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos:

En lo que respecta a la segunda obligación, para el análisis de los conceptos de operación y funcionamiento incluidos, se seguirá el sentido natural y obvio de ellos conforme a lo señalado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

De esta forma, en relación al verbo «operar’: el mismo significa «obrar, trabajar, ejecutar diversos menesteres u ocupaciones». Así, los costos de operación serán aquellos que permiten la realización de las labores, desde el momento que tales servicios se inician y siempre que se encuentren directamente relacionados con los mismos, como sería el consumo de electricidad, conexión de internet u otros. En cuanto al término «funcionar», se entiende que con él se designa la acción de «ejecutar las funciones que le son propias». Por tanto, los costos asociados al «funcionamiento» dicen relación con aquellos que permiten a los equipos ejecutar las tareas necesarias para el cumplimiento efectivo de las labores por las cuales el trabajador fue contratado, como sería la habilitación de software, aplicativos, licencias para la ejecución de determinados programas u otros.

Sumado a lo anterior, corresponderá al empleador asumir los costos de mantenimiento y reparación de equipos, sean en relación a los equipos, herramientas, elementos de protección personal, u otros materiales necesarios para el cumplimiento de sus labores. A partir de lo señalado se sigue que, en caso de desperfecto de los mismos como consecuencia del desarrollo de las labores correspondientes en virtud del contrato de trabajo, los costos serán solventados por el empleador.

Respecto del monto de las eventuales asignaciones que el empleador pague al trabajador a causa de los costos de operación, funcionamiento, mantenimiento y reparación de equipos, cuando así se hubiere pactado, éstas deberán cumplir con criterios de suficiencia y razonabilidad. Suficiencia, en el sentido de cubrir en forma total los costos en que hubiere incurrido el trabajador a consecuencia directa de la prestación de sus servicios. Razonabilidad, en cuanto a que tales asignaciones sean proporcionales a los gastos en que debe incurrir el trabajador, no debiendo ser éstas excesivas.

Con todo, y siguiendo lo dispuesto en el Ord. Nº1389/7 del 08 de abril de 2020, cabe destacar que la determinación de los costos asociados el cumplimiento de las obligaciones del artículo 152 quáter L ya mencionado es un aspecto casuístico. Por tanto, corresponderá estarse a la realidad de cada relación laboral para definir las exigencias que deberá cumplir el empleador en la materia.

C. Exigibilidad de aplicación del artículo 152 quáter L del Código del Trabajo:

En cuanto a la fecha a partir de la cual comenzaron a ser exigibles las obligaciones para el empleador del artículo mencionado en el párrafo anterior, resultará necesario considerar lo dispuesto en los artículos 1° y 2° transitorio de la mencionada Ley Nº21.220.

En efecto, el artículo primero transitorio en cuestión, establece que la referida ley entró en vigencia el primer día del mes siguiente a su publicación en el Diario Oficial. Dado que la publicación de la normativa en análisis se llevó a cabo con fecha 26 de marzo de 2020, la entrada en vigencia de la presente ley tuvo lugar el 1 de abril del mismo año.

Respecto del artículo segundo transitorio, el legislador otorgó un plazo de tres meses, contados desde la entrada en vigencia de la ley Nº21.220, para que las empresas cuyos trabajadores ya prestaban servicios a distancia o teletrabajo al 1 de abril de 2020 pudieran ajustarse a los términos de la normativa mencionada. Dicho plazo se cumplió con fecha de 30 de junio de 2020, por tanto, es a partir del 1 de julio del año recién referido que la totalidad del articulado de la ley Nº21.220, incluido el nuevo artículo 157 quáter L del Código del Trabajo, es exigible para todas las empresas que adopten con sus trabajadores la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo.

II.- Mantención de asignación de colación. Compensación de asignaciones para cumplimiento del artículo 152 quáter L del Código del Trabajo

En relación a las preguntas «2)» y «3)» anteriores, resulta pertinente referirse al artículo 41 del Código del Trabajo que dispone lo siguiente:

Articulo 41. Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.

No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, las indemnizaciones establecidas en el articulo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

La doctrina de este Servicio contenida, entre otros, en Dictamen Ord. N°5457/316 de 02 de noviembre de 1999, ha señalado que las asignaciones individualizadas en el artículo 41 inciso segundo del Código del Trabajo, no constituyen remuneración, puesto que, en general, ellas tienen por objeto reembolsar los gastos en que deba incurrir el trabajador con ocasión de la concurrencia a sus labores y de la prestación de servicios.

Respecto de la asignación de colación, el Ord. N°2217/156 de 18 de mayo de 1998, ha señalado que: «(. ..) la asignación de colación y de movilización no deben ser consideradas remuneración para ningún efecto, toda vez que por mandato expreso del legislador, carecen de tal carácter, conforme lo dispone la norma precedentemente transcrita y comentada, siendo, además contraprestaciones de carácter compensatorio tanto del valor de los alimentos que debe consumir el trabajador durante su jornada de trabajo (. ..)». El criterio expuesto permite afirmar entonces que la asignación de colación no constituye remuneración. Ello por cuanto su inclusión en el vínculo laboral es de origen netamente contractual, vale decir, sólo procede cuando ha sido pactada entre las partes de la relación laboral.

En ese orden de ideas, la procedencia, mantención o cese del pago de la asignación de colación a un trabajador que migra de una modalidad de trabajo presencial a una de teletrabajo o trabajo a distancia, dependerá exclusivamente de los términos y condiciones en que dicho beneficio haya sido acordado en su oportunidad.

Lo anterior implica que, independiente del tipo de trabajo a distancia pactado, vale decir, si éste es «total o parciaf’ según dispone el Nº1 del inciso primero del artículo 152 quáter K del Código del Trabajo, la mantención, modificación o cese del beneficio de colación previamente vigente, estará supeditado a lo acordado por las partes en el contrato o anexo de contrato correspondiente. Lo antes acordado es indistinto a la forma en que se otorgue este beneficio, vale decir, si éste es a través de la entrega de dinero, tarjetas o ticket canjeables, u otros formatos.

Lo señalado en el párrafo anterior es igualmente aplicable en el evento en que el beneficio de colación esté acordado en un instrumento colectivo. En este último caso, serán

las partes involucradas en la suscripción del instrumento colectivo vigentes quienes podrán acordar por escrito su modificación o cese. Lo anterior por cuanto el inciso 3º del artículo 5º del Código del Trabajo establece que «Los contratos individuales y los instrumentos colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente». Así entonces, sólo los que concurrieron con su voluntad a la suscripción del instrumento colectivo, es decir, las partes, se encuentran legalmente facultadas para modificar el mismo.

En el mismo sentido antes indicado, no se observa improcedencia jurídica en que el monto equivalente a una determinada asignación fijada en instrumento colectivo, que en los hechos ha perdido su naturaleza compensatoria a partir de la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, sea utilizado para dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 152 quáter L del Código del Trabajo. En ese caso, corresponde tener presente que:

a) Serán las partes involucradas en la suscripción del instrumento colectivo vigente quienes deberán acordar la modificación del mismo en los mismos términos antes señalados.

b) La circunstancia que la compensación del beneficio de colación haya sido acordada vía modificación de instrumento colectivo, no exime al empleador de asumir íntegramente los costos asociados a la prestación de servicios en la modalidad a distancia antes descrita.

III.- Mecanismos de supervisión o control para teletrabajadores excluidos del límite de jornada de trabajo

En relación a la consulta «4)» anterior, cabe hacer presente que el artículo 152 quáter J del Código del Trabajo, en su inciso cuarto, consagra lo siguiente:

Con todo, en el caso del teletrabajo las partes podrán acordar que el trabajador quede excluido de la limitación de jornada de trabajo de conformidad con lo señalado en el inciso cuarto del artículo 22. Sin embargo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria cuando el empleador ejerciere una supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores.

La doctrina de este Servicio en la materia, contenida en Dictamen Ord. Nº1389/7 de 08 de abril de 2020, estableció que la idea de supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollan las labores se relaciona con la noción de existencia de fiscalización superior inmediata, debiendo considerar para su determinación especialmente el avance de la tecnología, toda vez que el uso de aplicaciones informáticas diseñadas para el monitoreo del trabajo permiten al empleador efectuar un control o supervisión de esta naturaleza.

Pese al contexto tecnológico mencionado, el legislador ha comprendido que no existe supervisión o control funcional sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, al tenor del artículo 42 letra a) del Código del Trabajo, cuando el trabajador sólo debe entregar resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, aspecto relevante de tener presente a la hora de determinar si efectivamente nos encontramos frente a un trabajador excluido de los límites de la jornada de trabajo.

Teniendo presente lo anterior, el artículo 152 quáter K del Código del Trabajo establece que, además de las estipulaciones previstas en el artículo 1O del mencionado Código, el contrato de trabajo de los trabajadores regidos por el trabajo a distancia o teletrabajo deberá contener «4) Los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador».

Por las razones ya expuestas, cuando se trate de un teletrabajador excluido del cumplimiento de los límites de jornada laboral, incorporar en el contrato de trabajo los «mecanismos de supervisión o control»a que hace referencia el Nº4 del artículo 152 quáter K del Código del Trabajo, sería contradictorio con la naturaleza de dicha modalidad de prestación de servicios, razón por la cual tal exigencia no es aplicable a este tipo de contratos.

Por lo tanto, en el evento que el trabajador se encuentre excluido de los límites de la jornada de trabajo, corresponderá que las partes así lo establezcan en el respectivo pacto. Además, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo, podrán indicar el mecanismo por el que el trabajador entregará los resultados de sus gestiones y se reportará esporádicamente. Cualquier otro tipo de medida de control o supervisión, como ocurriría a propósito de establecerse por parte del empleador fórmulas para que el trabajador se reporte frecuentemente, importaría una contravención a las reglas de exclusión de los límites de la jornada y harán presumir su existencia.

IV. Derecho a desconexión

Respecto a la consulta «5)» anterior, el inciso final del artículo 152 quáter J del Código del Trabajo establece:

Tratándose de trabajadores a distancia que distribuyan libremente su horario o de teletrabajadores excluidos de la limitación de jornada de trabajo, el empleador deberá respetar su derecho a desconexión, garantizando el tiempo en el cual ellos no estarán obligados a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos. El tiempo de desconexión deberá ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas. Igualmente, en ningún caso el empleador podrá establecer comunicaciones ni formular órdenes u otros requerimientos en días de descanso, permisos o feriado anual de los trabajadores.

Este inciso consagra dos obligaciones al empleador. Primero, respeto al derecho de desconexión del trabajador, y, segundo, prohibición de envío de requerimientos de ningún tipo al trabajador durante los días de descanso, permiso o feriado anual.

Al respecto, la doctrina de esta Dirección, contenida en Dictamen Ord. Nº1389/7 de 08 de abril de 2020, señala que el derecho a desconexión se traduce en que, durante un lapso de al menos 12 horas continuas en un período de 24 horas, los trabajadores que distribuyan libremente su jornada o se encuentren excluidos de los límites de ésta, no estarán obligados a responder comunicaciones, órdenes u otros requerimientos del empleador.

En cuanto al ejercicio del derecho de desconexión hay que distinguir dos situaciones. Por un lado, los trabajadores a distancia y teletrabajadores que distribuyen libremente su horario y, por otro, aquellos sujetos al teletrabajo excluidos de la limitación de jornada.

El inciso tercero del artículo 152 quáter J del Código del Trabajo establece que la libre distribución de jornada se encuentra destinada a los trabajadores a distancia. No obstante, dado que entre esta modalidad y el teletrabajo existe una relación de género – especie, no existe impedimento alguno para que los teletrabajadores distribuyan libremente su jornada de trabajo en conformidad a la ley y lo que se señalará a continuación.

A. Trabajadores que distribuyen libremente su horario de trabajo:

Estos trabajadores se encuentran afectos a los límites diarios y semanales establecidos por el legislador, lo que, entre otros aspectos, implica que no podrán tener una

jornada semanal superior a 45 horas, que éstas deberán ser distribuidas en no más de 6 ni menos de 5 días, y que no pueden en ningún caso exceder 1O horas por día, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 22 y 28 del Código del Trabajo.

Considerando lo anterior, la circunstancia que el trabajador distribuya libremente su horario no exime al empleador de observar y controlar los límites legales referidos, considerando el carácter irrenunciable de la normativa laboral. Por tanto, el cumplimiento del sistema de registro debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 33 del Código del Trabajo y a lo señalado en dictámenes Ord. Nº 1140/27, de 24 de febrero de 2016 y Ord. Nº 5849/133, de 04 de diciembre de 2017, pudiendo ser sancionado en caso de que se sobrepasen los límites diarios y semanales definidos por el legislador.

La libre distribución de la jornada diaria, ya sea que abarque la totalidad del margen de 12 horas desde reiniciada la prestación de servicios o un lapso menor de tiempo, hacen necesario que el trabajador comunique el momento en que decidirá iniciar el derecho de desconexión para computar las 12 horas continuas en que corresponde que quede eximido de su obligación de responder requerimientos de su empleador, de conformidad a lo que se pacte en su contrato de trabajo, ya que al tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 152 quáter K del Código del Trabajo, en el contrato de trabajo se deberá indicar el tiempo que corresponderá al derecho a desconexión, el que deberá ser, a lo menos, de 12 horas continuas.

B. Teletrabajadores excluidos del límite de jornada:

Los teletrabajadores exentos del cumplimiento de jornada son trabajadores que no se encuentran sujetos a supervisión o control funcional respecto de la forma y oportunidad en que desarrollan sus labores.

En caso de que el empleador implementase una medida como la indicada en la consulta formulada, esto es, indicar el momento en que el trabajador inicia su derecho a desconexión y el momento en que lo termina vía correo electrónico u otro medio similar, estaríamos en presencia de una forma de control de la forma y oportunidad en que el trabajador presta sus servicios, y, en consecuencia, el trabajador dejaría de estar en la hipótesis que lo habilita para estar exento del límite de jornada laboral.

A mayor abundamiento, el hecho de que el contrato de trabajo deba indicar el tiempo de desconexión del trabajador, no habilita al empleador para efectuar controles respecto a la oportunidad en que aquel volverá estar disponible para responder sus requerimientos. Sin embargo, única y exclusivamente para efectos del adecuado ejercicio del derecho .a desconexión, se hace necesario que el trabajador informe al empleador del inicio de su derecho a desconexión.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted:

1. La obligación contenida en el artículo 152 quáter L, será exigible desde el momento en que se pacta la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de acuerdo a los términos señalados en el presente informe.

2. La obligación del empleador de proporcionar equipos y herramientas, consagrada en el artículo 152 quáter L del Código del Trabajo, no impide que las partes acuerden que el trabajador pueda utilizar elementos de su propiedad y que el empleador pueda pagar una asignación por su uso para efectos laborales. Lo anterior, considerando para dicha asignación un monto que sea razonable y suficiente para cubrir los costos efectivamente incurridos por el trabajador.

3. La asignación de colación o beneficio de alimentación que se pueda pactar en el marco del teletrabajo o trabajo a distancia mantiene su carácter compensatorio, y, dada su naturaleza contractual, su otorgamiento debe efectuarse en los términos acordados en el contrato o anexo, según corresponda. El otorgamiento de dichos beneficios, su terminación o su modificación en el sentido de perder su naturaleza compensatoria, requerirán siempre de la voluntad escrita de las partes que lo convinieron para poder implementarlo.

4. En el caso de los teletrabajadores excluidos del límite de jornada, las partes no se encuentran obligadas a indicar en el contrato de trabajo, conforme a lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 152 quáter K del Código del Trabajo, los mecanismos de supervisión o control que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador.

5. El derecho a desconexión debe ejercerse considerando los términos expuestos en el presente informe, debiendo destacar que no resulta procedente que un trabajador excluido de limitación de jornada de trabajo se reporte al inicio y término del periodo en que hace uso de este derecho.

Saluda atentamente a Ud.,

LILIA JEREZ ARÉVALO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO