Sumario
En lo referente a la consulta número 6 que versa sobre la posibilidad de celebrar asambleas sindicales con un número inferior a 50 trabajadores en una comuna sin cuarentena, cabe indicar que, atendido el hecho que las asambleas sindicales son actos de carácter privado, a juicio de este Servicio, es posible celebrarlas en aquellas comunas sin cuarentena, siempre que se cumplan con las normas sanitarias al respecto y el empleador adopte los resguardos debidos al tenor de la disposición trascrita anteriormente.
Mediante pase del antecedente 2), se ha remitido a este Servicio una solicitud de pronunciamiento de parte del Sindicato Nacional Sime, en orden a responder las siguientes consultas:
1. ¿Si un Trabajador vive en una comuna en cuarentena, pero la empresa a la cual trabaja está en una comuna sin cuarentena y no ha firmado pacto de suspensión del contrato de trabajo, ni está con teletrabajo, está obligado a asistir a trabajar?
2. Si la respuesta es afirmativa, ¿Quién otorga el permiso y quien lo solicita en caso de ser controlado?
3. Si la respuesta es negativa, ese trabajador está sin licencia médica, sólo la comuna en cuarentena, ¿la empresa se ve en la obligación de pagar la remuneración?
4. En la empresa detectan un trabajador contagiado con Covid-19 pero no toma ninguna medida de protección, ¿el trabajador/es pueden acudir a la mutualidad, independiente de la omisión de la empresa?
5. Si la empresa no adopta las medidas de protección a la vida y salud de los trabajadores, en el caso anterior, ¿aplica lo estipulado en el artículo 184 bis del Código del Trabajo?
6. En comunas sin cuarentena, ¿se pueden hacer asambleas de sindicato con un número inferior a 50 trabajadores asistentes?
7. Si un dirigente sindical o delegado sindical, muere o renuncia o hay renovación de directiva del sindicato, ¿la inspección del trabajo debe otorgar el Ministro de Fe?
8. Si en una empresa, se ha pactado la suspensión del contrato colectivo, ¿la empresa debe pagar las cotizaciones previsionales? ¿qué sucede con las cotizaciones sindicales, si dicho pacto excede un mes?
Al respecto, y en atención a las consultas signadas en los números 1, 2 y 3 cúmpleme informar a Ud., lo siguiente:
El artículo 7 del Código del Trabajo prescribe:
«Contrato individual de trabajo es una convención por fa cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada».
De la precitada norma se desprende que el contrato individual de trabajo es un acto jurídico bilateral en cuanto genera obligaciones recíprocas para las partes contratantes, el cual debe ser cumplido en su integridad en tanto éstas no acuerden dejarlo sin efecto o concurra una causa legal que lo invalide, siendo las principales obligaciones del empleador, otorgar el trabajo convenido y pagar la remuneración acordada.
Ahora bien, por disposición de la autoridad, el trabajador que labore en un Servicio que está declarado esencial- emergencia, utilidad pública, abastecimiento-, puede ingresar a su trabajo portando su respectiva credencial más su cédula de identidad para llegar a la comuna, salir del territorio en cuarentena o para volver.
En este sentido, y en virtud del actual contexto, informo a Ud. que existe un instructivo publicado en todos los sitios web y plataformas del Gobierno, en que las personas pueden conocer cuáles son los servicios esenciales a través de la página web: https://www.serviciocivil.cl/wpcontent/uploads/2020/03/Servicios-Esenciales-.pdf.pdf
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el inciso 1º del artículo 1 del
D.S. Nº 3 de 1984, del Ministerio de Salud, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo en cumplimiento de una indicación profesional, certificada por un médico cirujano dentista o matrona, reconocida
por el empleador en su caso, y autorizada por un Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio por incapacidad laboral.
De lo señalado precedentemente se deduce que el otorgamiento de una licencia médica persigue dos objetivos, por una parte, justificar la inasistencia del trabajador a su lugar de trabajo, ya sea en forma total o parcial por los días que dure la licencia médica y, por otra parte, permitir que el trabajador perciba el correspondiente subsidio por incapacidad laboral si cumple los requisitos establecidos para ello.
De esta forma, es la licencia médica el documento legal que existe para justificar ausencias al trabajo, cuando éstas obedecen a alguna contingencia de salud, por tanto, si al trabajador no se le ha otorgado licencia médica en virtud de las instrucciones otorgadas por la autoridad sanitaria, aquel no se encuentra justificado para dejar de prestar los servicios para los que ha sido contratado. Lo anterior, sin perjuicio que el empleador pueda acogerse a la Ley N° 21.227 que faculta el acceso a las prestaciones del seguro de desempleo en circunstancias excepcionales, cumpliendo los requisitos estipulados en la misma ley, y se trate, por ejemplo, de un acto de autoridad.
En atención a sus consultas 4 y 5, el Dictamen Nº 1116/004 de 06.03.2020, de este Servicio señala que los empleadores deben implementar las medidas de prevención, entre ellas, las establecidas por la autoridad sanitaria, tendientes a evitar la propagación del virus a los trabajadores en sus lugares de trabajo. En este sentido, deben proporcionar efectiva y oportunamente la información actualizada que emane de la autoridad sanitaria u otra competente que diga relación con la prevención y contención del virus. Además, deben otorgar los permisos que razonablemente sean necesarios para que los trabajadores puedan concurrir a realizarse los exámenes preventivos que correspondan, sin que ello importe un menoscabo o un perjuicio para éstos.
Por otro lado, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida en Ord. Nº 4334/069 de 05.11.2014, respecto de la obligación del empleador contenida en el artículo 184 del Código del Trabajo, ha sostenido:
«En este sentido, la prevención, por definición, consiste en la preparación que se hace anticipadamente para evitar un riesgo, lo que lleva a foca/izar su proyección en un momento anterior a su propia existencia, a fa posibilidad de que el riesgo desaparezca como elemento potencialmente lesivo; solo en su defecto, cuando no hay medios que puedan impedirlo, se ubica la protección en el espacio en el que dicho riesgo existe, debiendo evitar que se pueda manifestar a modo de lesión, (. ..)».
La misma doctrina concluyó que el empleador debe adoptar todas las medidas necesarias e idóneas que, razonablemente, garanticen una eficaz protección al trabajador, previniendo todo riesgo al cual pueda verse expuesto en la ejecución de sus funciones. Lo anterior, se debe entender en el sentido que el deber de seguridad se extiende a la acción preventiva, debiendo hacer todo lo necesario en cada una de las obligaciones específicas, incluso cuando no estén previstas de modo expreso.
En consecuencia, frente a una situación de riesgo, el empleador, en virtud de su deber general de protección y de sus potestades de administración, tiene la atribución para adoptar las medidas que sean racionalmente necesarias respecto del trabajador de que se trate, Y si es del caso, aplicar los controles contemplados en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, siempre respetando los criterios ya reseñados y, en cualquier circunstancia, la dignidad de la persona del dependiente.
A mayor abundamiento, el artículo 184 bis del Código del Trabajo, establece que «sin perjuicio de lo establecido en el artículo 184, cuando en el lugar de trabajo sobrevenga un riesgo grave e inminente para la vida o salud de los trabajadores, el empleador deberá:
a) Informar inmediatamente a todos /os trabajadores afectados sobre la existencia del mencionado riesgo, así como /as medidas adoptadas para eliminarlo o atenuarlo.
b) Adoptar medidas para la suspensión inmediata de las faenas afectadas y la evacuación de los trabajadores, en caso que el riesgo no se pueda eliminar o atenuar.
Incluso el trabajador tendrá derecho a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud. El trabajador que interrumpa sus labores deberá dar cuenta de ese hecho al empleador dentro del más breve plazo, el que deberá informar de la suspensión de /as mismas a la Inspección del Trabajo respectiva.
Los trabajadores no podrán sufrir perjuicio o menoscabo alguno derivado de la adopción de las medidas señaladas en esta norma, y podrán siempre ejercer la acción contenida en el Párrafo 6º del Capítulo II del Título I del Libro V del Código del Trabajo (Procedimiento de Tutela Laboral).
En caso que la autoridad competente ordene la evacuación de los lugares afectados por una emergencia, catástrofe o desastre, el empleador deberá suspender las labores de forma inmediata y proceder a la evacuación de /os trabajadores. La reanudación de las labores sólo podrá efectuarse cuando se garanticen condiciones seguras y adecuadas para la prestación de los servicios.
Corresponderá a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.».
En lo referente a la consulta número 6 que versa sobre la posibilidad de celebrar asambleas sindicales con un número inferior a 50 trabajadores en una comuna sin cuarentena, cabe indicar que, atendido el hecho que las asambleas sindicales son actos de carácter privado, a juicio de este Servicio, es posible celebrarlas en aquellas comunas sin cuarentena, siempre que se cumplan con las normas sanitarias al respecto y el empleador adopte los resguardos debidos al tenor de la disposición trascrita anteriormente.
Además, en virtud del actual contexto, informo a Ud. que el Ministerio de Salud ha indicado recomendaciones de actuación en los lugares de trabajo en el contexto COVID-19 Fase 4, a través de la página web:
https://www.minsal.cl/wp-content/uploads/2020/04/Recomendaciones-de-actuacion-en lugares-de-trabajo.pdf
Respecto a su consulta número 7, cabe señalar que no existe impedimento para que los funcionarios de la Dirección del Trabajo desarrollen la labor de ministro de fe para los actos de elección de directorio sindical o de provisión de una vacante generada en aquel, excepto en las comunas donde se ha declarado cuarentena, y como consecuencia no pueda funcionar la respectiva organización.
No obstante con la entrada en vigencia de la Ley Nº 21.235, los procesos electorales de directivas sindicales, de delegados sindicales regidos por el Código del Trabajo o de directivas de las asociaciones de funcionarios de la administración del Estado regidas por la Ley Nº 19.296 que se hubieren iniciado antes de la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe, o aquellos que debieron iniciarse durante dicho estado de excepc1on y que en ambos casos no hubieren podido finalizar antes de la fecha de publicación de esta ley, se entenderán suspendidas de pleno derecho, en el estado en que se encuentren.
Finalmente, en atención a su consulta planteada en el numeral 8, en lo que respecta al descuento de las cotizaciones sindicales por parte del empleador en aquellos casos en que se ha pactado con los trabajadores la suspensión temporal del contrato de trabajo, se debe considerar lo dispuesto en el artículo 3, inciso 2º y artículo 5 de la Ley Nº 21.227, que refiere al cese temporal de la obligación de prestar servicios por parte del trabajador y de la obligación de pagar la remuneración y demás asignaciones que no constituyan remuneración por parte del empleador, por lo que no existiría obligación de la empresa de descontar por planilla las cuotas sindicales y depositarlas en una cuenta corriente o de ahorro a nombre de la organización, dada la inexistencia de remuneraciones sujetas al referido descuento. A mayor abundamiento, y para mejor comprensión de la materia tratada en este numeral, este Servicio ha concluido en Ord. N° 2696 de 09.10.2020, que «No resulta jurídicamente procedente el descuento por el empleador de las cuotas sindicales a los trabajadores afiliados a una organización sindical, durante el periodo en que aquellos se encuentren afectos a la suspensión temporal de sus contratos de trabajo por acto o declaración de autoridad o a consecuencia de un pacto de suspensión temporal del contrato de trabajo».
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que respecto de las materias consultadas debe estarse a lo señalado en el cuerpo del presente informe.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVID TERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO