Sumario
En el caso de una trabajadora embarazada que sigue prestando servicios en su lugar de trabajo, el empleador puede adoptar alguna de las medidas alternativas de cumplimiento de las obligaciones laborales indicadas en el dictamen N°1239/5 de 19.03.2020.
En la medida que su empleador no cumpla con la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente su vida y salud, considerando su estado de embarazo, la asistencia a su lugar de trabajo podría considerarse dentro de las situaciones de riesgo grave e inminente tanto para su vida y salud como para la del hijo que está por nacer, que autorizarían el derecho de la trabajadora a interrumpir sus labores y abandonar el lugar de trabajo, situación que deberá ser puesta en conocimiento de su empleador en el más breve plazo.
Mediante Oficio del antecedente 5) la Contraloría General de la República remite Oficio Nº E6695 en el que señala que Ud. efectuó presentación ante esa entidad señalando que se encuentra en estado de gravidez y que se desemp ña como enfermera en una unidad de paciente crítico de una clínica privada de la capital, consultando si las trabajadoras embarazadas que se desempeñan en el sector privado, atendido que se encuentran en un grupo de riesgo por su condición, pueden dejar de prestar funciones con goce de remuneración o se le indique las medidas de protección con que cuentan.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
Esta Dirección, en el contexto de la pandemia producto del Covid-19 ha emitido el Ordinario Nº 2249, de 03.08.2020, en el que se señala que en virtud de lo dispuesto por el inciso 1º, del artículo 184 del Código del Trabajo, el empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
Sobre este particular esta Dirección ha señalado mediante dictamen Nº 4879/281, de 21.09.99, que: «El empleador, pues, es un deudor de seguridad frente a sus trabajadores y, en el cumplimiento de tal deber, responderá de la culpa levísima, es decir, de «la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.»
Por su parte, el art[culo 184 bis del mismo cuerpo legal reafirma el deber de protección del empleador de resguardar la vida y salud de los trabajadores consagrado en el ya citado artículo 184 al establecer de manera explícita las obligaciones que aquel debe asumir ante situaciones de riesgo grave o inminente para la vida, o salud de sus trabajadores, tal como se ha señalado mediante dictamen Nº 4604/112, de 03.10.2017.
De estas normas se deriva que el empleador está obligado, en términos amplios, a resguardar la vida y salud de los trabajadores y adoptar todas las medidas tendientes a garantizar dicha protección.
Ahora bien, conforme a la normativa citada, en caso de ocurrencia de un hecho de tal naturaleza, como serla la pandemia producida por el covid-19, este Servicio en dictamen Nº 1239/5, de 19.03.2020, ha resuelto que: «En el contexto anotado ycon el fin de propender a la estabilidad en el empleo y a la continuidad laboral de los dependientes afectados e instar por el distanciamiento social recomendado por la Organización Mundial de la Salud y la Autoridad Sanitaria Naciona,l como la medida más efectiva para prevenir el contagio de la enfermedad, esta Dirección, en cumplimiento de sus facultades legales, se hace el deber de sugerir las siguientes medidas alternativas de cumplimiento de las obligaciones de que emanan del contrato de trabajo.
i) Prestación de seNicios a distancia o teletrabajo en cuanto la naturaleza de las labores así lo permitan
ii) Celebración de pactos sobre horarios diferidos de ingreso y salida de los trabajadores con el objeto de evitar las latas aglomeraciones que se producen en los medios de transporte público, principalmente, en las horas punta.
iii) Concesión de feriado colectivo en los términos previstos en el artículo 76 del Código del Trabajo.
iv) Acordar con los trabajadores la anticipación del beneficio de feriado legal. En relación con esta última alternativa, se hace presente la jurisprudencia administrativa vigente, contenida, entre otros, en Ords. Nº 5894 de 23.12.2014 y 2474157 d 30.06.2013.
v) Convenir con el personal la distribución del trabajo en turnos, con el fin de limitar la cantidad de trabajadores que compartan un mismo espacio o recinto de trabajo.
vi) Pactar medidas destinadas a evitar la aglomeración en los lugares de trabajo, especialmente, en los casinos habilitados por la empresa donde estos hacen uso de su derecho a colación, en /os medios de transporte proporcionados por ésta,·entre otras. vii)Acordar medidas tendientes a limitar la cantidad de usuarios o clientes, respecto de /os dependientes cuyas labores impliquen la atención directa de público.»
Asimismo, el dictamen antes citado se refiere a la obligación del empleador en orden a disponer de todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, señalando que el trabajador tendrá derecho a interrumpir sus labores, y de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere , por motivos razonables, que continuar con sus labores implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud, circunstancia que deberá ser puesta en conocimiento de su empleador en el más breve
plazo y éste , a su vez, debe informar de la suspensión de labores a la Inspección del Trabajo.
Respecto de lo que debe entenderse por riesgo grave o inminente este Servicio ha resuelto mediante dictamen Nº 4604/112, ya citado que el riesgo grave o inminente puede derivar tanto de las características propias o inherentes a la actividad desarrollada por los trabajadores afectados cOmo también a causa de la ocurrencia de un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, como un terremoto, ts1.mami, etc.
El mismo pronunciamiento sostiene también que el trabajador que haga uso de este derecho tendiente a proteger su vida y salud no sufrirá menoscabo o detrimento alguno, de lo que se sigue que a su respecto el empleador no podrá ejercer represalias ni efectuar descuento de sus remuneraciones por tal causa.
Ahora bien, en este caso en particular, además se deben tener en consideración las normas sobre protección de la maternidad, contenidas en los artículos 194 y siguientes del Código del Trabajo, en particular el artículo 202 que prescribe:
«Durante el período de embarazo, la trabajadora que está ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.»
Del precepto legal transcrito se desprende que desde el momento en que la trabajadora se encuentra embarazada no puede ser obligada a desempeñar trabajos perjudiciales para la salud o aquellos que la autoridad declare inconvenientes para el estado de gravidez de la trabajadora, en cuyo caso deberá ser trasladada a cumplir labores compatibles con su estado de embarazo, sin reducción de sus remuneraciones.
Lo antes expuesto permite sostener que el propósito del legislador ha sido proteger el derecho a la vida y a la integridad física del que está por nacer, consagrado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, garantía que se tradujo en materia laboral en la normativa relativa a la protección de la maternidad que contempla el Código del Trabajo.
Por consiguiente, atendida la situación de emergencia sanitaria que afecta al país producto de la pandemia por covid-19, y en particular a la Región Metropolitana donde
desempeña sus funciones, a juicio del suscrito, en su estado de embarazo la per·manencia en su lugar de trabajo podría considerarse como una situación de riesgo lo que haría procedente, en caso que su empleador lo estime conveniente, algunas de las alternativas de cumplimiento de su obligación de prestar servicios señaladas en el referido dictamen N° 1239/5 de 19.03.2020.
En consecuencia, en mérito de las consideraciones antes expuestas, doctrina administrativa y disposiciones legales citadas cumplo con informar a Ud. que:
1.- En el caso de una trabajadora embarazada que sigue prestando servicios en su lugar de trabajo, el empleador puede adoptar alguna de las medidas alternativas de cumplimiento de las obligaciones laborales indicadas en el dictamen Nº 1239/5 de 19.03.2020.
2.- En la medida que su empleador no cumpla con la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente su vida y salud , considerando su estado de embarazo, la asistencia a su lugar de trabajo podría considerarse dentro de las situaciones de riesgo grave e inminente tanto para su vida y salud como para la del hijo que está por nacer, que autorizarían el derecho de la trabajadora a interrumpir sus labores y abandonar el lugar de trabajo, situación que deberá ser puesta en conocimiento del empleador en el más breve plazo.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN TERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO