Por medio de sentencia del 14 de diciembre de 2021, Rol 28166-2018, la Cuarta Sala de la Corte Suprema, condenó a la empresa Telefónica Chile S.A. a pagar por concepto de lucro cesante la suma de $1.657.849.480 (mil seiscientos cincuenta y siete millones ochocientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos ochenta pesos) a una empresa del segmento Pyme por conducta anticompetitiva declarada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) hace 10 años.
La sentencia argumentó que «se ha entendido el lucro cesante como aquel que corresponde a la utilidad, provecho o beneficio económico que una persona deja de obtener como consecuencia del hecho ilícito. En otras palabras “…constituye un obstáculo que impide la percepción de un provecho económico que, razonablemente y conforme el desarrollo natural de las cosas, ha debido obtener la víctima del delito o cuasidelito civil” (Rodríguez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica, Santiago, 1999, p. 291).
De tal manera que este tipo de daño material se vincula con “…una frustración de nuevas utilidades que el damnificado habría presumiblemente obtenido si no se hubiera verificado el hecho ilícito o incumplimiento” (Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, T. II, Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 206)».
Añadió que «sobre la base de las definiciones antes referidas, en el caso que nos convoca, el lucro cesante pretendido por la demandante estaría determinado por el potencial mercado al que no pudo acceder a causa de las ventas atadas -empaquetamiento- efectuadas por la empresa Telefónica S.A., durante el periodo comprendido entre los años 2006 a 2010, a aquellos consumidores del segmento residencial y Pyme que, a la sazón, contrataron con esta última el servicio de banda ancha, ya que fueron estos quienes se vieron impedidos de contratar el servicio de telefonía con algún otro prestador alternativo, puesto que ellos era los destinatarios de las ventas atadas ofertadas por la demandada.
En otros términos, se trata de aquella utilidad que podría haber podido percibir la demandante de no haber existido aquellas conductas calificadas como anticompetitivas por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y por esta Corte».
El fallo razona que «a partir de la noción de daño como todo menoscabo que recae sobre los bienes que integran la esfera jurídica de una persona, tanto la doctrina como la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia han entendido que para determinarlo debe considerarse aquellos impedimentos que el hecho ilícito ha creado para que la víctima pueda desplegar sus actividades productivas, considerando “…un grado razonable de probabilidad en la percepción de los ingresos futuros, y obedece a una proyección del curso normal de los acontecimientos, atendida las circunstancias particulares de la víctima (Barros, Enrique, Tratado de la responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica, 2017, p. 262).
Atendido el principio de reparación integral del daño, que exige que la reparación debe ser completa, se sigue que en el establecimiento de la indemnización por el lucro cesante, deben proporcionarse antecedentes más o menos ciertos que permitan la determinación in concreto, analizando cada caso conforme a sus propias especificidades, permitiendo “…proyectar un ingreso futuro sobre la base de los hechos mostrados en el juicio y de la experiencia general acerca de lo que puede tenerse por ese desarrollo ordinario de los acontecimiento” , exigiendo la aplicación de un cálculo probabilístico de su efectiva ocurrencia (Barros, Enrique, op. Cit. P.263)».
Concluye que «para la determinación de la indemnización por concepto de lucro cesante, esta Corte se inclinará -en términos generales y sin perjuicio de ciertas correcciones tomando en consideración algunas conclusiones obtenidas de otras pericias, documentos incorporados y antecedentes adicionales que se señalan en su oportunidad- por aquellas conclusiones obtenidas por el peritaje judicial contable emanado del perito don Carlos Correa Cruzat (custodia 6958- 2015), ratificado, en sus líneas generales, por el informe incorporado en segunda instancia de la empresa FyK Consultores, que para la determinación de los perjuicios causados por concepto de lucro cesante, correspondientes a todas aquellas sumas que la actora hubiese razonablemente percibido con la prestación del servicio de telefonía IP de no mediar las conductas sancionadas en sede de libre competencia (Corte Suprema, Cuarta Sala, 14 de diciembre de 2021, Rol 28166-2018)».