Sumario
Este Servicio, en el ejerció de sus facultades fiscalizadoras del debido cumplimiento de la legislación laboral, se encuentra en la obligación de denunciar al Ministerio del Interior o a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales en su caso, cualquier infracción que sorprenda en la contratación de extranjeros; no resultando ajustado a derecho que se sancionen infracciones a la legislación migratoria como propiamente laborales, por ser una materia que incide en aspectos migratorios regulados precisa y especialmente, en cuanto sanciones para las partes y obligaciones para este Servicio en este sentido.
Mediante presentaciones del antecedente 2), 3) y 4), los requirentes han solicitado un pronun ciamiento al Departamento Jurídico, sobre si resulta procedente tipificar y sancionar por este Servicio las omisiones en el contrato individual de trabajo de los requisitos que establece el Decreto Nº597 de 24.11.1984, que «Aprueba el Nuevo Reglamento de Extranjería» para el otorgamiento de la visación de residente sujeto a contrato. Específicamente, se refiere a los requisitos señalados en la letra b) del artículo 36 y en el artículo 37 del referido Reglamento, detallados en su requerimiento.
Al respecto, el Decreto Ley Nº1094 de 19.07.1975, que «Establece Normas sobre Extranjeros en Chile»; y el Decreto Nº597 de 24.11.1984, que «Aprueba el Nuevo Reglamento de Extranjería», establecen diferentes tipos de permisos de residencia en el país para extranjeros, como es la visación sujeta a contrato para que un extranjero viaje al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo.
En lo que dice relación con los requisitos mencionados en sus requerimientos, esto es, que el contrato de trabajo que le sirve de fundamento a la visación de residente sujeto a contrato debe ser firmado en Chile ante Notario por las partes y que debe contener las menciones que señala en su consulta, dichos requisitos resultan de la esencia para la obtención de la visación sujeta a contrato de trabajo, y no para su subsistencia ni para el inicio y desarrollo de la relación laboral. Es por esto que la normativa migratoria señala expresamente en su inicio que «Para el otorgamiento de la visación sujeta a contrato deberán tener presente las siguientes condiciones (. ..)», para el caso del artículo 36 del Reglamento de Extranjería y, para el artículo 37 del mismo Reglamento, que «El contrato de trabajo que se acompañe para obtener su visación, deberá contener a lo menos, las siguientes menciones: (. ..).11
Por lo tanto, una primera conclusión respecto a estos requisitos es la ya indicada, esto es, que corresponden a condiciones para el otorgamiento de la visación y no para la existencia o subsistencia misma del contrato de trabajo o para el inicio y desarrollo de la relación laboral. Ergo, en caso de que no se cumpla con las referidas condiciones, no estaríamos en presencia de una infracción propiamente laboral, sino que ante una situación de infracción migratoria en la contratación de un extranjero.
Por su parte, la regulación migratoria es rigurosa en cuanto a las sanciones para los extranjeros que no cumplen con ella, estableciendo, incluso, obligaciones para las autoridades en caso de que se detecte alguna infracción a dicha normativa.
En lo que importa para este informe, el Decreto Ley Nº1094 de 19.07.1975, que Establece Normas sobre Extranjeros en Chile, señala:
a) «Artículo 70.- Los extranjeros que fueren sorprendidos desarrollando actividades remuneradas sin estar autorizados para ello, serán sancionados con multa de 1 a 50 sueldos vitales.
b) «Artículo 74.- No se podrá dar ocupación a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o permanencia legal en el país o que están debidamente autorizados para trabajar o habilitados para ello.
Todo aquel que tenga a su servicio o bajo su dependencia a extranjeros, deberá informar, por escrito, al Ministerio del Interior en Santiago y a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales, en su caso, en el término de 15 días, cualquier circunstancia que altere o modifique su condición de residencia. Además, deberá sufragar los gastos que origine la expulsión de los citados extranjeros cuando el Ministerio del Interior así lo ordene.
La infracción a lo dispuesto en este artículo será sancionada con multas de 1 a 50 sueldos vitales por cada infracción.»
e) «Artículo 75.- Las autoridades dependientes del Ministerio del Trabajo y Previsión Social deben denunciar, al Ministerio del Interior o a /os Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales en su caso, cualquiera infracción que sorprendan en la contratación de extranjeros. Si se estableciere que ha existido simulación o fraude en la celebración del contrato de trabajo del extranjero, para que se le otorgue la respectiva visación, se aplicará a éste la medida de expulsión del territorio nacional, sin perjuicio de formularse el requerimiento o la denuncia que corresponda a la Justicia Ordinaria.
El empleador o patrón que incurriera en falsedad al celebrar un contrato de trabajo con un extranjero, con el objeto precedentemente señalado, será sancionado con la pena de multa de uno a cincuenta sueldos vitales. En caso de reincidencia, la pena será de presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la multa a que haya lugar. En todo caso, deberá pagar el pasaje de salida del extranjero.
Cuando se comprobare la contratación de extranjeros que no estén debidamente autorizados o habilitados para trabajar, por parte de los servicios u organismos del estado o Municipales, el Ministerio del Interior deberá solicitar a la autoridad que corresponda, la instrucción del pertinente sumario administrativo, a fin de que se aplique a los funcionarios infractores la multa de uno a quince días de sueldo. En caso de reincidencia, la sanción será de petición de renuncia.»
De la misma forma, el Decreto Nº597 de 24.11.1984, que «Aprueba el Nuevo Reglamento de Extranjería», también establece sanciones y obligaciones en este sentido, especialmente:
a) «Artículo 147°.- El extranjero que, sin contar con la competente autorización, fuese sorprendido desarrollando actividades remuneradas, será sancionado con multa de 0,22 a 11,14 ingresos mínimos.»
b) «Artículo 152º.- Para dar ocupación a los extranjeros será necesario que éstos previamente acrediten su residencia o permanencia legal en el país, y estén debidamente autorizados para trabajar y habilitados para ello.
Será de responsabilidad del empleador o persona bajo cuya dependencia se encuentre el extranjero, comunicar por escrito a la autoridad competente que corresponda, en el término de 15 días, cualquier circunstancia que altere o modifique su condición de residencia.
Si con motivo de infracción a las normas precedentes se aplicare al extranjero la medida de expulsión del territorio nacional, la persona, empresa o institución empleadora, deberá sufragar los gastos que originen su salida.
La infracción a lo dispuesto en este artículo será sancionada con multas de O, 22 a 11,14 ingresos mínimos por cada infracción.»
c) «Artículo 153º.- Las autoridades dependientes del Ministerio del Trabajo y Previsión Social deberán denunciar al Ministerio del Interior o a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales en su caso, cualquier infracción que sorprendan en la contratación de extranjeros.
Cuando se comprobare la contratación de extranjeros que no estén debidamente autorizados o habilitados para trabajar, por parte de los Servicios u Organismos del Estado o Municipales, el Ministerio del Interior deberá solicitar a la autoridad que corresponda la instrucción del pertinente sumario administrativo, a fin de que se aplique a los funcionarios infractores la multa de 1 a 15 días de sueldo. En caso de reincidencia la sanción será de petición de renuncia.
d) «Artículo 154º.- El extranjero que obtuviere visación mediante simulación o fraude en la celebración del contrato de trabajo, será expulsado del territorio nacional sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponderle.
El empleador o patrón que incurriere en igual infracción será sancionado con la pena de multa de 0,22 a 11,14 ingresos mínimos. En caso de reincidencia, la pena será de presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la multa a que haya lugar y de la obligación de pagar el pasaje de salida del extranjero.
De las normas citadas se puede concluir que es la misma regulación migratoria la que se ha encargado de establecer las sanciones y consecuencias del no cumplimiento de las partes de los requisitos para el otorgamiento y subsistencia de visaciones para extranjeros, estableciendo una obligación clara y precisa para las autoridades que toman conocimiento de irregularidades en esta materia en el ejercicio de sus funciones.
Es de esta forma como este Servicio, dependiente del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de acuerdo a lo señalado en el artículo 1° del DFL Nº2 de 1967, de dicho Ministerio, y conforme a la normativa migratoria señalada, se encuentra en la obligación de denunciar al Ministerio del Interior o a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales en su caso, cualquier infracción· que sorprenda en la contratación de extranjeros, en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras de la aplicación de la legislación laboral, sin que se encuentre facultado a cursar infracciones.
Por otra parte, nuestra legislación laboral contenida tanto en el Código del Trabajo, como en el DFL Nº2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, no establece para este Servicio facultades fiscalizadoras ni sancionadoras en materia migratoria, con la excepción -claro está- de la normativa sobre nacionalidad de los trabajadores del artículo 19 y siguientes del Código del Trabajo, por lo que malamente podría atribuirse la fiscalización del cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento por la autoridad competente de visaciones para residentes extranjeros en el país, en este caso, para el otorgamiento de una visación sujeto a contrato. Esto, por cuanto estas exigencias están planteadas para el otorgamiento del permiso y no para la subsistencia misma del contrato o para el inicio, desarrollo y término de la relación laboral. Lo anterior, reforzado con que es la misma legislación migratoria -se insiste- la que se ha encargado establecer sanciones ante su incumplimiento.
Por tanto, y de acuerdo con la normativa citada y análisis efectuado , es posible concluir que este Servicio, en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras del debido cumplimiento de la legislación laboral, se encuentra en la obligación de denunciar al Ministerio del Interior o a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales en su caso, cualquier infracción que sorprenda en la contratación de extranjeros, como sería el caso por el cual se consulta, es decir, en que tome conocimiento de un contrato de trabajo de un trabajador extranjero que omita las menciones mínimas que establecen los artículos 36 y 37 del Decreto N°597 de 24.11.1984, de la misma forma, como respecto de cualquier otra infracción en la contratación de extranjeros; no resultando ajustado a derecho que se tipifiquen ni sancionen dichas omisiones como infracciones propias a la legislación laboral, por ser una materia que incide en aspectos migratorios regulados precisa y especialmente, en cuanto sanciones para las partes y obligaciones para este Servicio en este sentido.
Saluda atentamente a Ud.,
MAURICIO PEÑALOZA CIFUENTES
DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO
Mediante presentación del antecedente 5) se ha solicitado un pronunciamiento jurídico que determine si se le puede exigir a los docentes de aula la realización de «turnos de patio», esto es, disponer de un tiempo dentro de su jornada laboral para la vinculación con los alumnos fuera del aula, durante el período de recreo de estos, permitiéndoseles conversar y participar en actividades recreacionales, entre otras.
Precisa que por tratarse de un establecimiento educacional particular pagado, la jornada de los docentes se rige por las disposiciones del Código del Trabajo y que los turnos de patio no afectan el descanso diario destinado a colación establecido en al artículo 34 del cuerpo legal citado. Finaliza señalando que los turnos de patio, al encontrarse pactadas entre los docentes y el establecimiento educacional, son plenamente exigibles a los trabajadores.
Conferido traslado al Sindicato de Trabajadores de la Sociedad Educacional The Greenland School por Ordinario del antecedente 4), la organización contestó, mediante presentación del antecedente 2), señalando, en síntesis, que el recreo no constituye una actividad curricular no lectiva, sino un espacio destinado al esparcimiento y relajación, el que, por tratarse de un derecho de los trabajadores, tiene el carácter de irrenunciable. Por ello, no procede asignar a los docentes de aula funciones durante los recreos.
Sobre lo consultado, cumple informar, que el artículo 3º del Estatuto Docente dispone: «Este Estatuto normará los requisitos, deberes, obligaciones y derechos de carácter profesional, comunes a todos los profesionales señalados en el artículo 1º, la carrera de aquellos profesionales de la educación de establecimientos del sector municipal incluyendo aquellos que ocupan cargos directivos y técnicos-pedagógicos en sus órganos de administración y el contrato de los profesionales de la educación en el sector particular, en los términos establecidos en el Título IV de esta ley. Con todo, no se aplicará a los profesionales de la educación de colegios particulares pagados las normas del inciso segundo del artículo 15, de los cinco incisos finales del artículo 79, los artículos 80, 81 y 84 y el inciso segundo del artículo 88, del Título IV de esta ley».
Por su parte, el inciso primero del artículo 78 del mismo cuerpo legal establece: «Las relaciones laborales entre los profesionales de la educación y los empleadores educacionales del sector particular, así como aquellas existentes en los establecimientos cuya administración se rige por el decreto ley Nº 3.166, de 1980, serán de derecho privado, y se regirán por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente establecido en este Título».
Finalmente, el inciso penúltimo del artículo 80 de la Ley N° 19.070 previene: «Las disposiciones de este artículo no se aplicarán a los contratos docentes celebrados entre profesionales de la educación y establecimientos educacionales particulares pagados».
Del análisis armónico de la normativa transcrita es posible afirmar que el artículo 80 del Estatuto Docente, que regula la jornada de los docentes del sector particular, no resulta aplicable a los profesionales de la educación que se desempeñan en establecimientos particulares pagados, quienes se rigen, en materia de jornada laboral, por las disposiciones del Código del Trabajo.
Atendido que ni el Estatuto Docente ni sus leyes complementarias han definido qué debe entenderse por «recreo», la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, aplicando lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Código Civil señaló, en el Dictamen N° 3.628/216 de 22.07.1993, que: «el legislador al utilizar en la norma en comento la expresión ‘recreos’, ha querido referirse precisamente a una medida de tiempo, dentro de la jornada de trabajo del docente, destinada a su esparcimiento y relajación.
«De ello se sigue que el referido período no puede destinarse a la realización de actividades, que como las curriculares no lectivas, o el cuidado de la disciplina del alumnado, no importan un alivio efectivo del trabajo».
Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la institución del recreo a los docentes de aula que se desempeñan en establecimientos particulares pagados, la jurisprudencia administrativa de este Servicio sostiene, en el Dictamen N°6.069/144 de 15.12.2017, que: «independientemente de que a los docentes de que se trata no les sea aplicable el artículo 80 del Estatuto Docente y que puedan tener convenido en sus contratos solo horas de aula, los planes y programas de estudio sean estos los del Ministerio de Educación o los propios aprobados por las respectivas Secretarías Ministeriales de Educación, contemplan para los colegios particulares pagados, al igual que para los demás sectores educacionales, la obligación de establecer recreos después de cada hora de clases, pudiendo los mismos acumularse para los efectos de conformar el horario diario de clases (…)».
«En efecto, desde la perspectiva del docente de aula dicho descanso resulta necesario atendido el desgaste emocional, físico e intelectual que la exposición personal en forma continua y sistemática en la sala de clases le ocasiona al mismo. En efecto en la realización de tal exposición el profesional debe generar emociones positivas, prestar atención a la materia que explica, la metodología, el vocabulario y los gestos que utiliza, el tono de voz que emplea, la disciplina del grupo y la buena relación con ellos, el aprendizaje de cada alumno en particular y su motivación.
«No dar dicho recreo implicaría, entonces, vulnerar la norma prevista en el artículo 8° bis del Estatuto Docente y letra c) del inciso 1° del artículo 10 del D.F.L. N°2 de 2016 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°20.370 con las normas no derogadas del D.F.L. N°1, de 2015, que establecen el derecho de los trabajadores a que se respete su integridad física, psicológica y moral.
«Cabe agregar, asimismo, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 184 del Código del Trabajo, es obligación del empleador tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
«De este modo, si al distribuir la jornada de trabajo del docente de aula, conforme a los planes y programas de estudio del respectivo establecimiento educacional, se establecen periodos destinados a recreos, luego de las horas de clases, preciso es sostener que dichos espacios de tiempo deben ser destinados al descanso, no solo del educando sino también del educador, como un derecho mínimo irrenunciable para éste último, no pudiendo el empleador obligarlos a realizar actividades curriculares no lectivas o encargarse de la disciplina de los alumnos en los patios y en los comedores».
Aplicando lo expuesto al caso que se analiza, y considerando que los turnos de patio serían realizados durante los recreos, es posible señalar, que estas labores no serían exigibles a los docentes de que se trata, toda vez que implicaría la renuncia a un descanso que constituye un derecho mínimo e irrenunciable del profesional de la educación.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que no resulta procedente exigir a los docentes de aula, que prestan servicios en los colegios particulares pagados, la realización de actividades curriculares no lectivas, ni el cuidado de la disciplina de los alumnos en los patios y en los comedores, durante sus recreos.
Saluda atentamente a Ud.,
DAVID ODDÓ BEAS
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO