La Ley N°21.595 publicada el 17 de agosto de 2023, procedió a sistematizar los delitos económicos y los atentados contra el medio ambiente, y que, entre otras disposiciones, amplía la responsabilidad penal de las personas jurídicas, incluyó tipos penales en el ámbito de la seguridad social, cotizaciones previsionales y remuneraciones:
La Dirección del Trabajo emitió el Dictamen N°1195 el 29 de agosto de 2023, señalando:
a) En la Ley Nº17.322, bajo ciertas circunstancias que la norma describe en su Artículo 2, Segunda categoría, tipifica como delito los siguientes hechos: Artículo 2, Nº21. Los artículos 13 y 13 bis de la ley Nº 17.322, sobre Normas para la cobranza judicial de cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguridad social.
El Artículo 13 Sanciona la apropiación o distracción de dinero proveniente de cotizaciones de seguridad social descontadas de las remuneraciones de los trabajadores.
Por su parte el artículo 55 de la nueva normativa en análisis incorporó el artículo 13 bis:
“Artículo 13 bis.- Con la misma pena establecida en el artículo anterior se sancionará al empleador que, sin el consentimiento del trabajador, omita retener o enterar las cotizaciones previsionales de un trabajador o declare ante las instituciones de seguridad social pagarle una renta imponible o bruta menor a la real, disminuyendo el monto de las cotizaciones que debe descontar y enterar. La conducta será sancionada igualmente, si el consentimiento del trabajador ha sido obtenido por el, empleador con abuso grave de su situación de necesidad, inexperiencia o incapacidad de discernimiento”.
b) El mismo artículo en el Nº22, en el decreto ley Nº3.500 de 1980, que Establece un Nuevo Sistema de Pensiones, tipifica como delito económico los hechos señalados en dicho decreto en sus artículos 19, 23 y 25, el inciso duodécimo del artículo 61 bis y el artículo 159.
Por su parte, las nuevas disposiciones legales citadas, incorporan modificaciones al citado D.L.3500, en su artículo 53, la más relevante, a juicio del suscrito, al artículo 19 en la letra b):
Incorpórase el siguiente inciso vigesimocuarto, nuevo, pasando los actuales incisos vigesimocuarto y vigesimoquinto a ser vigesimoquinto y vigesimosexto, respectivamente:
“Con la misma pena establecida en el inciso anterior se sancionará al empleador que, sin el consentimiento del trabajador, omita retener o enterar las cotizaciones previsionales de un trabajador o declare ante las instituciones de seguridad social, pagarle una renta imponible o bruta menor a la real, disminuyendo el monto de las cotizaciones que debe descontar y enterar. La conducta será sancionada igualmente, si el consentimiento del trabajador ha sido obtenido por el empleador con abuso grave de su situación de necesidad, inexperiencia o incapacidad de discernimiento”.
c) Asimismo, la misma disposición en su Nº23, tipifica como delitos económicos los hechos descritos en el inciso segundo del artículo 110, el inciso tercero del artículo 174 y el artículo 228 del Decreto con Fuerza de Ley Nº1 de 2005, del Ministerio de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº2.763, de 1979, y de las leyes Nº18.933 y Nº18.469.
Los preceptos legales sancionan a quienes incurran en falsedad en la certificación de enfermedades, lesiones, estados de salud, fechas de diagnósticos o en prestaciones otorgadas; a quien se dedique al giro de Institución de Salud Previsional y especialmente captar cotizaciones de salud sin estar registrado ante la Superintendencia de Salud y al que falsifique u oculte información a la Superintendencia, respectivamente.
d) Por otra parte, la nueva ley, modifica el Código Penal tipificando nuevos delitos económicos, tal es el caso del Artículo 48 Nº21, que incorpora al referido cuerpo normativo, en lo pertinente, el artículo 472 bis, que prescribe:
“Artículo 472 bis.- El que con abuso grave de una situación de necesidad, de la inexperiencia o de la incapacidad de discernimiento de otra persona, le pagare una remuneración manifiestamente desproporcionada e inferior al ingreso mínimo mensual previsto por la ley o le diere en arrendamiento un inmueble como morada recibiendo una contraprestación manifiestamente desproporcionada, será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en cualquiera de sus grados”.
De las disposiciones legales citadas en la nueva normativa y las modificaciones incorporadas a la Ley Nº17.322, decreto ley Nº3.500 y de las normas del DFL Nº1 del MINSAL, se desprende que la Ley Nº21.595 tipifica como delito económico, en las condiciones que indica, las distintas conductas señaladas, correspondiendo la investigación y el conocimiento de los hechos y la eventual
aplicación de sanciones penales al Ministerio Público y Tribunales de Justicia competentes, respectivamente.
Por su parte, la Superintendencia de Pensiones, organismo competente para proteger los derechos previsionales de las personas, emitió oficio ordinario Nº15.193 de 25.08.2023, acerca de la materia en análisis, mediante el que informó que el delito de que se trata no modifica la obligación de cotizar para pensiones, de vejez, invalidez y sobrevivencia. Asimismo, hace hincapié en la obligación de cotizar para la protección de dichas contingencias, por parte de las trabajadoras menores de 60 años y los trabajadores menores de 65, al tenor del artículo 17 del DL3.500 y a la consecuente obligación del empleador, de declarar y pagar dichas cotizaciones a la luz del artículo 19 del mismo cuerpo legal.
Cabe hacer presente, además, que el inciso sexto del artículo 19 del DL 3500, dispone que en lo relativo a la declaración y pago de cotizaciones de dicho régimen, corresponderá a la Dirección del Trabajo la fiscalización de las obligaciones establecidas en dicho artículo, estando investidos sus Inspectores de la facultad de aplicar las multas por las infracciones constatadas dentro del ámbito de la competencia de este Servicio, sin perjuicio de que con arreglo al inciso duodécimo del mismo precepto, sean las Administradoras de Fondos de Pensiones las obligadas a seguir las acciones tendientes al cobro de las cotizaciones adeudadas y de sus reajustes e intereses.
En concordancia, corresponde precisar, además, que de acuerdo con lo prevenido en el artículo 58 del Código del Trabajo, en lo pertinente, el empleador se encuentra obligado a deducir de las remuneraciones imponibles de sus trabajadores, las cotizaciones de seguridad social.