De acuerdo con el oficio del Antecedente, tras indicar que en un proceso de sustitución del régimen patrimonial del matrimonio de sociedad conyugal a separación total de bienes conforme el artículo 1723 del Código Civil, los cónyuges convienen que los fondos de la cuenta de ahorro voluntario (cuenta 2) que tiene el cónyuge afiliado en una administradora de fondos de pensiones (AFP), acogidas a la letra A) del ex artículo 57 bis de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR), se adjudiquen al otro cónyuge no titular, se consulta si los fondos adjudicados constituyen un rescate o retiro para efectos tributarios, dado el carácter meramente declarativo de la adjudicación, sin que se verifique una transferencia de dominio.
Al respecto se informa que, en el caso descrito, al ingresar los fondos al haber social de la sociedad conyugal durante el régimen patrimonial de sociedad conyugal, el marido se reputa frente a terceros – incluyendo al Fisco– dueño de los bienes que forman parte de la sociedad conyugal. Luego, la sociedad conyugal no constituye una comunidad, la cual sólo nace una vez disuelta la primera, sin que la posterior adjudicación o partición de los bienes que formaban la masa de bienes sociales –sujeta a las reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios– constituya una singularización de derechos preexistentes.
En consecuencia, disuelta la sociedad conyugal conforme el N°5 del artículo 1764 del Código Civil, los bienes que formaban parte de la sociedad quedan integrados, en virtud de la ley, en una comunidad, entendiéndose desde ese momento, que ambos cónyuges tienen una cuota en el derecho de dominio sobre dichos bienes.
Conforme lo anterior, al adjudicarse los fondos de la cuenta 2 del cónyuge afiliado acogidos a la letra A) del ex artículo 57 bis de la LIR al cónyuge no titular, dicha adjudicación no retrotrae la fecha de adquisición de los fondos durante la sociedad conyugal sino que se verifica una cesión de los referidos fondos al cónyuge no titular; esto es, un retiro o giro del total de la inversión incluyendo, sus rentas o intereses, a la fecha de dicha cesión o entrega, debiendo, en consecuencia, el cónyuge afiliado tributar conforme la letra A) del ex artículo 57 bis de la LIR y sus correspondientes modificaciones.
HERNÁN FRIGOLETT CÓRDOVA
DIRECTOR
Oficio N° 103, del 10.01.2024
Subdirección Normativa Depto. de Impuestos Directos