Se ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento sobre la aplicación del inciso final del artículo 10 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (LIR), en caso de una reorganización de un grupo empresarial extranjero (venta indirecta de activos situados en Chile).
I. ANTECEDENTES
De acuerdo a su presentación, el Grupo XXXXX, está conformado en Chile por diversas sociedades constituidas en el país, todas las cuales, directa o indirectamente, se encuentran bajo la propiedad de una o más sociedades constituidas en YYYYY.
Señala que el Grupo XXXXX mantiene la propiedad de sus sociedades, que se encuentran en Hispanoamérica, entre las cuales hay inversiones en aaaa, bbbb, cccc, dddd, eeee, ffff y gggg; las que «cuelgan» [sic] de distintas sociedades controladoras situadas en YYYYY, lo que hace que cada inversión por separado no tenga el atractivo que tendrían si el grupo logra que la propiedad de todas estas inversiones, o la mayor parte de ellas, se encuentre en manos de una sola sociedad Holding.
El Grupo XXXXX en YYYYY se encuentra evaluando un proceso de reorganización dentro del mismo grupo empresarial que tenga por objeto lograr una controladora o Holding única para las inversiones en Hispanoamérica, logrando una estructura mucho más apetecida por el mercado (aumento del valor de la acción de AAAAA, sociedad madre del grupo) y eventualmente un mayor valor en el evento que el grupo decida enajenar una parte de su participación en esta nueva sociedad Holding.
En lo que respecta a Chile, este proceso de reorganización del grupo empresarial generaría un cambio indirecto de propiedad o «venta indirecta», en los términos expuestos en el inciso final, del artículo 10 de la LIR, ya que buscaría solamente una reubicación de las inversiones en las sociedades en Hispanoamérica, incluyendo las constituidas en Chile.
Para propósitos de la inversión en Chile, el proceso en YYYYY, se realizaría casi en su totalidad mediante el aporte de la totalidad de la participación de que ZZZZZ es dueña en la sociedad española QQQQQ en el aumento de capital que se efectuaría a una sociedad española también controlada por ZZZZZ. Este aporte no originará flujos efectivos de dinero para ZZZZZ, la que como contraprestación por el referido aporte recibirá únicamente una participación o acciones en TTTTT; este aporte tampoco generará renta o mayor valor para ZZZZZ, pues, con independencia del tratamiento contable que se le pueda dar, el referido aporte se efectuará y registrará al costo de adquisición que aquella participación aportada tiene en ZZZZZ y, por tanto, sin generar renta tributaria en YYYYY, ni en Chile conforme a lo dispuesto en la letra a) del número 3) del artículo 58 de la LIR.
Indica que, el mencionado aporte no generará en ZZZZZ renta tributaria alguna, ya que la participación o acciones recibidas conservarán el costo tributario de la participación aportada. Esta situación, conocida en YYYYY como una forma de régimen de neutralidad fiscal, es plenamente aplicable en dicho país y sería la mecánica utilizada para realizar el proceso de reorganización, en lo que a las inversiones en Chile corresponde.
Sujeto al cumplimiento general de los antecedentes que expone, en particular, que en el proceso de reorganización del grupo empresarial que se llevaría a cabo en YYYYY no se generaría renta o mayor valor, en los términos establecidos en el inciso final, del artículo 10 de la LIR, solicita confirmar que en la enajenación o venta indirecta que se produzca en Chile con motivo del proceso de reorganización descrito por la vía del aporte, no serían aplicables las hipótesis de hecho gravado señaladas en los incisos tercero y siguientes del artículo 10 de la LIR, y por tanto, no resultará aplicable el impuesto establecido en el N° 3, del artículo 58 de la misma Ley.
Además, solicita confirmar que, una vez terminado el proceso de reorganización, y en la eventualidad que YYYYY decida enajenar efectivamente una fracción de la participación en TTTTT, para efectos de determinar el mayor valor o renta que esa enajenación pudiera generar en Chile (venta indirecta), ésta se determinará en función de los elementos concurrentes a la fecha de esa operación.
II. ANÁLISIS
La Ley N° 20.630 agregó los actuales incisos tercero y siguientes al artículo 10, de la LIR, incorporando nuevos casos de renta de fuente chilena en el inciso tercero, del artículo 10 de la LIR, estableciendo que se considerarán como tales y se afectarán con el Impuesto Adicional (IA) establecido en el N° 3, del artículo 58 de la LIR, las rentas obtenidas por contribuyentes no domiciliados ni residentes en el país, en la enajenación de determinados títulos o instrumentos, cuyos valores, en todo o parte, se encuentren representados por uno o más de los activos subyacentes situados en Chile que la norma legal especifica.
El inciso tercero, del artículo 10 de la LIR, comprende tres hipótesis distintas que, en lo fundamental, gravan la enajenación efectuada por una persona sin domicilio ni residencia en el país de derechos sociales, acciones, cuotas, bonos u otros títulos convertibles en acciones o derechos sociales, o de otros derechos representativos del capital, de una persona jurídica constituida o residente en el extranjero, o de títulos o derechos de propiedad respecto de cualquier tipo de entidad o patrimonio, constituido, formado o residente en el extranjero, que digan relación con ciertos activos subyacentes situados en Chile.
La primera, establecida en la letra a) del referido inciso tercero, citada en la presentación, se verifica cuando al menos un 20% del valor de mercado del total de alguno de los instrumentos mencionados, según corresponda, que el enajenante sin domicilio o residencia en Chile posee, directa o indirectamente, ya sea a la fecha de la enajenación o en cualquiera de los doce meses anteriores a ésta, proviene de uno o más de los activos subyacentes que la norma señala, y en la proporción que corresponda a la participación indirecta que en ellos posee el enajenante extranjero. Para la verificación de este hecho gravado, es necesario, además, que se efectúe la enajenación de al menos un 10% del total de las acciones, cuotas, títulos o derechos de la persona o entidad extranjera, considerando todas las enajenaciones, directas o indirectas, de dichas acciones, cuotas, títulos o derechos, efectuadas en un período de doce meses anteriores a la última de ellas, ya sea por el enajenante u otros miembros no residentes o domiciliados en Chile de su mismo grupo empresarial.
Dentro de los activos subyacentes que se deben considerar para determinar si la enajenación de que se trata, se comprende dentro del hecho gravado descrito anteriormente, se encuentran las acciones, derechos, cuotas u otros títulos de participación en la propiedad, control o utilidades de una sociedad, fondo o entidad constituida en Chile.
Con todo, en lo que interesa, el inciso final del artículo 10 de la LIR libera de tributación con IA, a las enajenaciones ocurridas en el exterior efectuadas en el contexto de una reorganización del grupo empresarial, cuando dicha reorganización no haya generado renta o un mayor valor para el enajenante determinada en cualquiera de las formas dispuestas en el artículo 58 N° 3 de la LIR5.
La norma de excepción requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos para que la enajenación referida no sea considerada como un hecho gravado con IA:
i) Que la enajenación de activos efectuada en el exterior, se realice en el contexto de una reorganización del grupo empresarial, según éste se define en el artículo 96 de la Ley N°18.045. Este primer requisito supone que la enajenación se efectúe en el marco de dicha reorganización, de suerte que la enajenación de las acciones, cuotas, títulos o derechos extranjeros corresponde a una de las operaciones ejecutadas para implementar los cambios al interior del grupo empresarial.
El artículo 96 de la Ley N° 18.045, define grupo empresarial como el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten. Seguidamente, la norma enumera una serie de casos en que las entidades y sociedades se entienden formar parte de un mismo grupo empresarial.
De lo anterior se desprende que es imprescindible para enmarcarse en la norma de excepción que, tanto el enajenante como el adquirente o receptor, deban estar bajo un controlador común, de suerte que la propiedad o derechos de propiedad de personas jurídicas, entidades, sociedades o patrimonios constituidas, formados o residente en el extranjero, se mantengan bajo la propiedad directa o indirecta de un mismo dueño común.
De esta forma, y en términos generales, la norma exige que haya una continuidad en la propiedad final al interior del grupo.
ii) Que no se haya generado en la operación una renta o mayor valor para el enajenante, determinado éste de acuerdo a cualquiera de las modalidades establecidas en el N° 3, del artículo 58 de la LIR. Por tanto, dicho mayor valor o renta debe ser calculado conforme a uno de los mecanismos dispuestos en las letras a) o b) del N° 3 del artículo 58 de la LIR, a elección del enajenante.
El primer método, señalado en la letra a) de la referida disposición legal, considera la proporción del mayor valor determinado en la enajenación de los títulos o instrumentos extranjeros proveniente de los activos subyacentes ubicados en Chile, estimándose dicho mayor valor como la diferencia que se establezca entre el precio o valor de enajenación de los títulos o instrumentos y el costo de adquisición en que haya incurrido el enajenante.
El segundo método, señalado en la letra b) del N° 3 del artículo 58 de la LIR, considera la proporción del precio de enajenación de los títulos o instrumentos extranjeros correspondiente a los activos subyacentes situados en Chile, rebajado el costo tributario de los mismos, éste último correspondiente al que se habría deducido de acuerdo a las normas generales contenidas en la LIR u otras leyes que establezcan dichos costos, de haber sido enajenados tales activos subyacentes directamente en el país, por los dueños directos de los mismos.
De acuerdo a los antecedentes expuestos en su presentación, el traspaso de los activos extranjeros, representativos de activos subyacentes situados en Chile, sería efectuado casi en su totalidad mediante el aporte de la totalidad de la participación que ZZZZZ tiene en la sociedad española QQQQQ, enajenación efectuada mediante el aumento de capital en una sociedad española, también controlada por ZZZZZ, aporte que se registraría al costo de adquisición que aquella participación aportada tiene en ZZZZZ.
Dado lo anterior, y según los hechos expuestos en la consulta, la operación se enmarca dentro de la hipótesis de excepción establecida en el inciso final del artículo 10 de la LIR, es decir, no se grava con IA al haberse efectuado la enajenación en el contexto de una reorganización del grupo empresarial, siempre que en dicha operación no se haya generado renta o un mayor valor para el enajenante.
La situación tributaria del contribuyente quedará en suspenso hasta que se efectúe la enajenación de los activos extranjeros, en los términos establecidos en el citado artículo 10, y se produzca un mayor valor en el evento que el grupo decida enajenar una parte o el total de su participación dichos activos; momento en el cual, para efectos de establecer el mayor valor o renta que esa enajenación pudiera generar en Chile (venta indirecta), se determinará en función de las circunstancias de hecho existentes a la fecha de la enajenación.
III. CONCLUSIÓN
Sin perjuicio de la verificación que corresponda efectuar en la instancia de fiscalización respectiva, y de acuerdo a los antecedentes expuestos en su presentación, la operación descrita se enmarca en la regla de excepción contenida en el inciso final del artículo 10 de la LIR, puesto que la enajenación (aporte) de las acciones se efectuaría en el contexto de una reorganización del grupo empresarial, manteniéndose siempre bajo la propiedad de un mismo controlador, y no se generaría renta o mayor valor para el enajenante conforme al mecanismo establecido en la letra a) del artículo 58 N° 3 de la LIR, al aportarse las referidas acciones en un valor igual a su costo de adquisición.
Si, una vez terminado el proceso de reorganización, se produce la enajenación de los activos extranjeros, para efectos de establecer el mayor valor o renta que esa enajenación pudiera generar en Chile (venta indirecta), la tributación respectiva se determinará en función de las circunstancias de hecho existentes a la fecha de dicha enajenación.
Saluda a Usted,
FERNANDO BARRAZA LUENGO
DIRECTOR
Oficio N° 641 del 27-03-2020
Subdirección Normativa Depto. de Impuesto Directos