Sumario
El certificado expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendida sus condiciones de salud, constituye un antecedente suficiente, para que las partes puedan acordar el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, de acuerdo con lo señalado en el cuerpo del presente informe.
Mediante presentación del antecedente 2), usted solicita a esta Dirección del Trabajo se pronuncie acerca de la procedencia de entregar a la trabajadora Sra. Vania Cabezas un bono compensatorio de sala cuna, al presentar certificado médico de pediatra, que ordena que la menor de 2 años no sea cuidada en su domicilio atendida su condición médica.
Al respecto los incisos 1º, 3º y 5º del artículo 203 del Código del Trabajo dispone: «Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.
Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, prevía autorización del Ministerio de Educación, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.
Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.»
Por su parte la doctrina vigente de este Servicio, contenida entre otros en el Dictamen Nº00S/0021 de 07.01.2010, dispone que el empleador puede cumplir su obligación de la sala cuna, según las siguientes alternativas:
1.- Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.
2.- Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica y,
3.- Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.
Siguiendo con la doctrina del Servicio, el Ordinario Nº761 de 11.02.2008, permite al empleador satisfacer la obligación de otorgar la sala cuna, mediante la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora, cantidad que debe ser equivalente a los gastos que irrogaría la atención de la menor en la sala cuna. Por otro lado, el Dictamen Nº642/412 de 05.02.2004 autoriza en determinados casos la compensación económica de la obligación, en atención a las características especiales de la prestación de servicios de la trabajadora.
Dentro de las circunstancias excepcionales para otorgar el bono compensatorio, se considera la salud del hijo menor de un año, como bien jurídico protegido. En este caso, se acompaña certificado médico de la pedíatra broncopulmonar Sra. Valentina Quiroga, quien certifica que la menor E.S.C. presenta bronquitis obstructivas recurrentes, prescribiendo la atención de la niña en su hogar, hasta que cumpla la edad de dos años.
El Dictamen Nº6157/0863 de 24.12.2015 señala que «un certificado médico, expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye de manera inequívoca un antecedente suficiente, para que las partes si así lo consideran, y de manera excepcional, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en comento, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido.»
Agrega la jurisprudencia administrativa precitada, que el bono que pacten las partes debe ser equivalente a los gastos que irrogaría que la menor asistiera a la sala cuna y que dicho beneficio permanece mientras las condiciones de salud de la niña se mantengan, sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de la Dirección del Trabajo.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas, cumplo con informar a usted:
El certificado expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye un antecedente suficiente, para que las partes puedan acordar el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, de acuerdo con lo señalado en el cuerpo del presente informe.
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO