Sumario
Sobre la aplicación del artículo 41 de la Ley Nº21.109 a los asistentes de la educación que laboran en establecimientos particulares subvencionados conforme al D.F.L Nº2, de 1998, del Ministerio de Educación, debe estarse a lo expuesto en el cuerpo del presente informe.
Mediante Oficio del antecedente se ha derivado presentación del antecedente 2) por la que solicita que este Servicio aclare ciertas dudas en torno al artículo 41 de la Ley Nº21.109, al tenor de lo siguiente:
1) ¿Cuáles son las capacitaciones para las que pueden ser citados los asistentes de la educación?
2) ¿Qué certificaciones deben tener dichas capacitaciones?
3) ¿Se puede citar a los asistentes de la educación a capacitación durante el periodo de interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año?
4) ¿Quiénes son los asistentes de la educación que desarrollan labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar?
5) ¿Qué actividades se consideran labores esenciales en un establecimiento educacional para asegurar la correcta prestación del servicio al inicio del año escolar?
6) ¿Se puede citar a los asistentes de la educación durante los meses de enero y febrero para desarrollar labores esenciales destinadas a asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar?
7) ¿Se puede citar a los asistentes de la educación en el periodo de interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año para desarrollar labres esenciales destinadas a asegurar la correcta prestación del servicio al inicio del año escolar?
8) ¿Se deben compensar los cinco días hábiles previos al inicio del año escolar en caso de que sean citados?
9) ¿A qué se refiere este artículo cuando comienza el tercer párrafo «con todo … «
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
La ley Nº21.109, «Establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública», en su artículo 56, dispone: «Las disposiciones del Párrafo 1º del Título III de la presente ley se aplicarán a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al decreto con fuerza de ley Nº 2, del Ministerio de Educación, de 1998.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también a los asistentes de la educación que prestan servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos educacionales regidos por el decreto ley N° 3.166, del Ministerio de Educación Pública, de 1980.
La facultad establecida en el inciso segundo del artículo 41, para estos casos, será ejercida por el director de cada establecimiento educacional.»
Por su parte, el artículo único de la Ley Nº21.199, «Interpreta el artículo 56 de la Ley Nº 21.109, que establece el Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, prescribe:
«Declárase interpretando el artículo 56 de la ley Nº 21.109, que establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública, que los artículos 38, 39, 40 y 41 del referido texto antes citado, benefician en cuanto a sus efectos a los asistentes de la educación, entendidos como
tales quienes colaboran en el desarrollo del proceso de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes y la correcta prestación del servicio educacional, a través de funciones de carácter profesional distintas de aquellas establecidas en el artículo 5° del decreto con fuerza de ley Nº 1, del Ministerio de Educación, promulgado el año 1996 y publicado el año 1997; sean del estamento técnico, administrativo o auxiliar, realicen sus tareas en aula o fuera de ellas y que presten servicios en educación parvularia, básica y media, en establecimientos que reciban subvención por parte del Estado, cualquiera sea su forma de organización, conforme al decreto con fuerza de ley Nº 2, del Ministerio de Educación, de 1998.»
Seguidamente, el artículo 41 de la Ley Nº21.109, dispone:
«Los asistentes de la educación gozarán de feriado por el período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, así como durante la interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año. Durante dichas interrupciones, podrán ser convocados a cumplir actividades de capacitación, hasta por un período de tres semanas consecutivas.
Sin perjuicio del inciso anterior, aquellos asistentes de la educación que desarrollen labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, las que incluirán, a lo menos, aquellas de reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo, podrán ser llamados a cumplir con dichas tareas, en cuyo caso se les compensará en cualquier otra época del año los días trabajados.
Con todo, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival, cinco días hábiles previos al inicio del año escolar.
Para el caso del personal de los jardines infantiles financiados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles vía transferencia de fondos, la capacitación se realizará preferentemente durante el mes de enero.»
De las disposiciones legales citadas se desprende que el feriado de los asistentes de la educación que laboran en un establecimiento educacional particular subvencionado regido por el D.L.F Nº2, de 1998, del Ministerio de Educación, es el establecido en el artículo 41 de la Ley Nº21.109, y corresponde al período de interrupción de las actividades escolares entre los meses de enero y febrero o bien, en el período que media entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente y también comprende el período de interrupción de las actividades académicas en la época invernal de cada año.
En el caso de los asistentes de la educación que cumplen labores esenciales, esto es, aquellas destinadas a asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, entre las que se incluyen a lo menos, las actividades de reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional, así como aquellas que determine mediante acto fundado el Director Ejecutivo, el empleador podrá convocarlos a ejecutar dichas labores durante el período de feriado legal, circunscrito en este caso a los meses de enero y febrero, lo anterior, por tratarse de labores cuyo objeto es asegurar la prestación del servicio educacional al inicio del año escolar y sin que se requiera el acuerdo del trabajador.
Considerando que este llamamiento constituye una interrupción del feriado de los asistentes de la educación, el legislador estableció que dichos días trabajados debían ser compensados en cualquier otra época del año.
Cabe precisar que por expresa disposición del inciso final del artículo 56, en los establecimientos particulares subvencionados corresponderá al director del establecimiento la facultad para determinar las labores esenciales.
Precisado lo anterior, se procede a dar respuesta a las consultas formuladas:
1) Con respecto a la primera y segunda pregunta, cabe señalar que la relación laboral entre un sostenedor y un asistente de la educación es de carácter privado y se rige por las normas del Código del Trabajo salvo respecto de determinadas materias en las que se aplica la Ley Nº19.464, el artículo 56 de la Ley Nº21.109 y la Ley Nº21.199.
Si bien no es de competencia de este Servicio definir las materias sobre las que podrían ser capacitados ni las certificaciones, conviene resaltar que el D.F.L Nº2, 2009, «Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº20.370 con las normas no derogadas del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005», en su artículo 16 E, dispone:
«El personal directivo, docente, asistentes de la educación y las personas que cumplan funciones administrativas y auxiliares al interior de todos los establecimientos educacionales recibirán capacitación sobre la promoción de la buena convivencia escolar y el manejo de situaciones de conflicto.»
Por su parte, el Decreto Nº170 «Fija normas para determinar los alumnos con necesidades educativas especiales que serán beneficiarios de las subvenciones para educación especial, del Ministerio de Educación, en su artículo 86 letra c, establece:
«Será requisito para la aprobación de un programa de integración escolar por parte de la Secretaría Ministerial de Educación respectiva, que su planificación, ejecución y evaluación contemple la utilización de la totalidad de los recursos financieros adicionales que provee la fracción de la subvención de la educación especial diferencial o de necesidades educativas especiales de carácter transitorio en lo siguiente:
c. Capacitación y perfeccionamiento sostenido orientado al desarrollo profesional de los docentes de educación regular y especial. y otros miembros de la comunidad educativa, como mínimo una vez al año, con el propósito de mejorar la calidad de las respuestas educativas a la diversidad del estudiantado y a las necesidades educativas especiales.»
A su vez, la Ley Nº 21.545 «Establece la promoción de la Inclusión, la atención integral, y la protección de los derechos de las personas con trastorno del espectro autista en el ámbito social, de salud y educación», en su artículo 18 inciso 3º, dispone:
«Los establecimientos educacionales velarán por el desarrollo de comunidades educativas inclusivas. Asimismo, efectuarán los ajustes necesarios en sus reglamentos y procedimientos internos, que consideren la diversidad de sus estudiantes y permitan el abordaje de desregulaciones emocionales y conductuales.»
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que la Ley Nº19.518 «Fija Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo», establece en su artículo 13 la obligación de constituir un comité bipartito de capacitación en todas aquellas empresas cuya dotación de personal sea igual o superior a 15 trabajadores, comité que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la citada ley, estará constituido por tres representantes del empleador y tres de los trabajadores.
Precisa el artículo 13 que las funciones del comité bipartito de capacitación son acordar y evaluar el o los programas de capacitación ocupacional de la empresa como también asesorar a la dirección de la empresa en materias de capacitación.
Ahora bien, sobre la materia, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida en el Dictamen Nº2983/160 de 08.06.1999, señala que un establecimiento educacional subvencionado que cuenta con 15 o más trabajadores tiene la obligación de constituir un comité bipartito de capacitación y que en la constitución de dicho comité podrán participar todos los trabajadores de un establecimiento educacional subvencionado, sean docentes, paradocentes o administrativos:
2) Con relación a la tercera pregunta, cabe señalar que el inciso 1º del artículo 41 de la Ley Nº21.109, al referirse a la oportunidad en que pueden ser convocados a cursos de capacitación no distingue entre una u otra interrupción, sino que se refiere a todas ellas, por tanto, el empleador podrá convocarlos en cualquiera de dichos períodos, los que incluyen el periodo de interrupción de las actividades académicas en la época invernal.
3) Con respecto a la sexta y séptima pregunta, cabe señalar que tratándose de los asistentes de la educación que cumplen labores esenciales, esto es, aquellas destinadas a asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, entre las que se incluyen a lo menos, las labores de reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional como también aquellas que determine el Director Ejecutivo, referencia que por aplicación del artículo 56 inciso final del misma ley, corresponde al director del establecimiento educacional, los asistentes podrán ser citados a cumplir dichas labores durante los meses de enero y febrero.
Ahora bien, considerando que esta convocatoria constituye una interrupción del feriado legal, el legislador estableció que dichos días trabajados debían ser compensados con otros días de descanso, en cualquier otra época del año.
Sobre la materia, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida en el Dictamen Nº3445/22 de 11.07.2019, en concordancia con lo señalado en el Dictamen Nº998/7 de 19.03.2021, sostiene que:
«(…) atendida la naturaleza irrenunciable del derecho que se compensa, no procede compensar en dinero los días de feriado de que haya sido privado el asistente de la educación, como consecuencia del cumplimiento de las labores esenciales.
Para determinar la oportunidad en que será otorgado el feriado compensatorio, las partes deberán alcanzar un acuerdo que fije la época en que se hará efectivo, resultando procedente su otorgamiento de manera fraccionada.»
En el mismo orden de ideas, el empleador no puede convocar a los asistentes de la educación a cumplir labores esenciales durante el periodo de interrupción de las actividades académicas en la época invernal toda vez que la finalidad de estas son precisamente asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, hipótesis que en este caso no se cumple.
4) Con respecto a cuarta y quinta pegunta, este Servicio se ha pronunciado sobre la materia en su jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el Dictamen Nº3445/22 de 11.07.2019, al señalar que:
«(…) la determinación de las labores a cuyo llamado deberá acudir el asistente de la educación, dependerá de la necesidad de cada establecimiento educacional, no resultando posible hacer una precalificación de las labores en abstracto, así como tampoco resulta posible circunscribir las labores a una categoría específica de asistente de la educación. Lo anterior es sin perjuicio de las labores que el legislador – de modo meramente enunciativo- ha calificado como tales y que corresponden a aquellas que consisten en la reparación, mantención, aseo y seguridad del establecimiento educacional.»
Asimismo, el citado pronunciamiento, sostiene que:
«(…) en lo que respecta a la interrupción del feriado dispuesta en el inciso 2º del citado artículo 41, cabe señalar que, atendido el carácter excepcional de esta disposición, toda interpretación de la misma debe efectuarse de manera restrictiva, esto es, referida sólo a las labores que la norma autoriza, debiendo corresponder por tanto a «(…) aquellas esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, (…)».
De lo expuesto se deriva que la determinación de las labores esenciales a cuya convocatoria deberá asistir el asistente de la educación, dependerá de las necesidades de cada establecimiento educacional, las que, en todo caso, conforme lo dispone el legislador solo pueden tener por finalidad asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, sin que corresponda efectuar una calificación previa de las labores en abstracto como tampoco circunscribirlas a una categoría de asistentes de la educación.
5) Con relación a la octava y novena pregunta, cabe señalar que el legislador faculta al empleador para fijar como fecha de término del feriado estival los cinco días hábiles previos al inicio del año escolar, lo que deriva en que los asistentes de la educación deberán concurrir a prestar servicios en el establecimiento educacional a contar de esa fecha.
El ejercicio de esta facultad por parte del empleador implica anticipar el regreso de todos los asistentes de la educación a prestar servicios sin que la ley considere una compensación económica por tal motivo.
En relación con lo expuesto, el Dictamen, antes individualizado, sostiene:
«para dar certeza sobre cuál será la oportunidad en que terminará el feriado del asistente de la educación, el empleador deberá comunicar, al momento de su otorgamiento, la fecha de término del mismo, pues si nada dice se entenderá que el feriado termina el día inmediatamente anterior al del inicio del año escolar.»
6) Con relación a la novena pregunta, cabe señalar que la expresión «Con todo», es una locución adverbial que significa «No obstante, Sin embargo», las que se utilizan para evidenciar una oposición o contraste con la idea expresada en el párrafo u oración anterior. Así, en el texto por el que se consulta, pese a que en el párrafo anterior se establezca que los asistentes de la educación que desempeñan labores esenciales para asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar, puedan durante el periodo de feriado estival ser convocados a cumplir dichas labores, caso en el que los días trabajados deberán ser compensados en cualquier otra época del año, el empleador se encuentra facultado para fijar como fecha de término de dicho feriado cinco días hábiles previos al inicio del año escolar, lo que implica anticipar el término de dicho feriado respecto de todos los asistentes de la educación, quienes deberán concurrir a prestar servicios.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia invocada, cumplo con informar a usted que sobre lo consultado debe estarse a lo expuesto en el cuerpo del presente informe.