Sumario
El certificado médico que prescribe que el niño de iniciales J.A.G.R. no debe asistir a sala cuna convencional, es suficiente para el pacto de otorgamiento de un bono compensatorio por el beneficio de sala cuna entre la trabajadora y su empleador, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido, sin perjuicio de las facultades fiscalizadora de este Servicio.
Mediante presentación de ANT. 1) Ud. ha solicitado a este Servicio que emita un pronunciamiento jurídico destinado a autorizar la entrega de un bono compensatorio de sala cuna a una trabajadora cuyo hijo se encuentra imposibilitado para asistir presencialmente a una sala cuna por motivos de salud. Agrega que la trabajadora se encuentra desarrollando sus labores bajo el régimen de teletrabajo.
Al efecto, presenta certificado médico en el que se reflejan los diversos diagnósticos realizados al niño.
Al respecto, cumplo en informar a Ud. lo siguiente:
El artículo 203 del Código del Trabajo señala que toda empresa que ocupe veinte o más trabajadoras deberá mantener salas anexas e independientes del lugar de trabajo para que las madres dependientas puedan dar alimento y dejar a sus hijos menores de dos años y que igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras. Asimismo, se establece que el empleador igualmente cumple con la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna, si paga los gastos directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, el cual debe ser elegido por él de entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.
En armonía con lo anterior, existe variada y uniforme jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en el Dictamen Nº59/2 de fecha 07.01.201O, que señala que la obligación de disponer de sala cuna puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas:
1) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo.
2) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica.
3) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento que la madre trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.
Mediante Ord. Nº4641 de fecha 24.11.2014, entre otros, este Servicio ha precisado que el empleador debe cumplir con su obligación de proporcionar sala cuna a sus trabajadoras a través de las tres alternativas citadas precedentemente,
de modo tal que si una de ellas se torna imposible deberá cumplir con aquella que le resulte factible.
Por otro lado, el Dict. Nº1884/14 de 11.06.2020, emanado de este Servicio, indica que «debemos destacar que el ejercicio del derecho a sala cuna no resulta
incompatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo considerando que la naturaleza de esta forma de prestación de servicios no afecta en modo alguno el ejercicio y fundamento del derecho en análisis, [. ..]».
Del párrafo transcrito, se advierte que, aunque la trabajadora que tiene a su cuidado niños menores de dos años de edad, preste sus servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, le subsiste el ejercicio del derecho a sala cuna, toda vez que no es un incompatible con dicha modalidad. Ello se fundamenta en el carácter irrenunciable del derecho en comento, el que ha sido reforzado por la citada doctrina de este Servicio y que también se encuentra contenido en Dictamen Nº1389/7 de 08.04.2020.
De igual manera, se debe considerar lo sostenido, entre otros, en el Ord. Nº761 de fecha 11.02.2008, el cual señaló que el empleador no puede dar por satisfecho este derecho solamente otorgando una suma de dinero a la madre trabajadora, cantidad que supuestamente sería equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención de un menor en sala cuna, toda vez que se trata de un derecho irrenunciable al tenor de lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º del Código del Trabajo.
Por su parte, el Dictamen Nº6758/86 de fecha 24.12.2015, estableció en lo pertinente que » … Sin perjuicio de lo anterior, la misma jurisprudencia ha autorizado, en ciertos casos, el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, teniendo presente las características especiales de la prestación de los servicios de las madres trabajadoras, dentro de las cuales, a modo ejemplar, se contemplan las circunstancias de que ellas se desempeñen en localidades donde no existe establecimiento de sala cuna autorizado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles; que laboren en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros
urbanos, por lo cual durante el desarrollo de sus funciones están separadas de sus hijos, que presten servicios en horario nocturno o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna.»
Más adelante, el mismo dictamen considera que «…un certificado médico, expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye de manera inequívoca un antecedente suficiente, para que las partes sí así lo consideran, y de manera excepcional, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en comento, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido.»
A su vez, el Ord. Nº2217 de fecha 28.07.2020, estableció que «…no es posible desconocer que en aquellos casos en que exista un certificado médico que aconseje la no concurrencia del menor a sala cuna, la única forma de dar cumplimiento a la obligación que recae sobre el empleador, es a través del pago de un bono que compense los gastos que irroga el cuidado del menor en su domicilio. De tal suerte, las partes deberán proponer las bases de arreglo que les permitan alcanzar un consenso respecto al pago del bono compensatorio.»
De la norma legal y jurisprudencia citadas, se colige que el pago de un bono compensatorio a la madre trabajadora por el beneficio de sala cuna no procede sino
en situaciones calificadas, siendo una de ellas los problemas médicos que tiene el niño. Por ello, resulta procedente para el pacto de un bono compensatorio por el beneficio de sala cuna, la recomendación realizada por el médico en el certificado que usted hizo llegar a este Servicio, toda vez que contiene la indicación de no llevar al niño de iniciales J.A.G.R. a jardines infantiles convencionales debido a que debe asistir a terapias que se señalan en el mismo informe y, asimismo, necesita contantes cuidados de su madre en relación a los diagnósticos que en él se detallan.
En conclusión, en base a la normas legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que el certificado médico que prescribe que el niño de iniciales J.A.G.R. no debe asistir a sala cuna convencional, es suficiente para el pacto de otorgamiento de un bono compensatorio por el beneficio de sala cuna entre la trabajadora y su empleador, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido, sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de este Servicio.
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO