Sumario
Se entenderá por técnico para estos efectos, a los trabajadores que posean conocimientos de una ciencia o arte, que puedan ser acreditados mediante documentos justificativos de estudios especializados o profesionales debidamente legalizados y, en su caso, traducidos oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores;»
De este modo, el órgano competente, en ejercicio de sus atribuciones, ha establecido qué se entiende por «técnico» para efectos de la Ley 18.156, cuya preceptiva exige, según se ha anotado, la calidad de técnico extranjero respecto de los trabajadores que pretendan optar a la exención en comento.
Respecto a la acreditación de títulos consultada se informó que se deben distinguir dos situaciones, por una parte, si en el título respectivo consta la apostilla, certificación única por parte de la respectiva autoridad competente del país de origen miembro del «Convenio de la Apostilla de La Haya», o si por el contrario si no es este el caso, se debe acreditar que el título está debidamente legalizado para que tenga validez en Chile, conforme los certificados emitidos por la autoridad competente del país de origen que se encuentren legalizados por el correspondiente consulado chileno, debiendo ser autorizados a su vez en Chile por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Mediante oficio de ANT.6) se presentó solicitud de pronunciamiento acerca de la Ley Nº18.156 que regula la exención de cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten, en relación con el Dictamen Nº1539/17 de 28.03.2012, en base a lo cual plantea las siguientes preguntas:
1. ¿Para el empleador es facultativo o una obligación acceder a firmar un anexo de contrato que les exima a estos trabajadores de pagar cotizaciones previsionales y de salud en Chile?
2. El régimen de la ley Nº18.156 ¿Se aplica a extranjeros con residencia definitiva?
3. El régimen de la ley Nº18.156 ¿Se aplica a los contratos indefinidos?
4. ¿Puede exigir la AFP a la entidad empleadora, luego de terminada la relación de trabajo, que se extienda un anexo de contrato (predatado al inicio de la relación laboral) en el que se señale que el trabajador se acoge al sistema de la ley Nº18.156?
5. Para el caso del artículo 7° de la señalada ley ¿Es obligación del empleador acceder a cualquier requerimiento de una AFP en relación al trabajador?
6. De acogerse el trabajador al régimen de la ley Nº18.156 ¿Qué conceptos deben retenerse de su sueldo bruto?
7. La ley Nº18.156, en relación con el sistema de salud, no contempla la devolución de fondos ¿Es obligación del empleador retener y pagar las cotizaciones de salud?
8. ¿El trabajador tiene derecho a pago de licencias médicas cuando está adscrito a este régimen?
9. Si el trabajador se acoge a este régimen ¿Se debe entender modificado aquel pacto en que la entidad empleadora pagaba licencias médicas a todo evento y luego la tramitaba y recuperaba el monto con la respectiva institución?
1O. Si el anterior acuerdo estuviera contenido en un contrato colectivo ¿Se entiende modificado de pleno derecho sin necesidad de informarlo a la Dirección del Trabajo?
11. ¿Qué tratamiento se le debe dar a beneficios contractuales a este tipo de trabajadores en relación con los trabajadores nacionales?
12. ¿Qué ocurre con las normas de protección de la maternidad y de los derechos de los hijos en este caso?
13. ¿Es posible un régimen laboral en Chile sin derecho a licencias médicas o subsidios por incapacidad?
14. Bajo el régimen indicado ¿Es obligación del empleador el pago del seguro de cesantía y de cotizaciones de la ley Nº16.744? En este caso ¿Se debe pagar el sueldo bruto como si fuese líquido sólo con los descuentos del seguro de cesantía y de la ley Nº16.744?
15. La calidad de técnico, ¿Dice relación con la función que cumple el trabajador en su contrato de trabajo o sólo con la obtención de un título respectivo o la acreditación de su calidad de técnico?
16. La calidad de técnico ¿Se puede probar con un título obtenido en Chile?
17. ¿Puede y/o debe el empleador exigir al trabajador que acredite el pago de sus leyes sociales en el sistema previsional de su país de origen para mantener vigente la relación laboral?
18. Si respecto de un trabajador el régimen aplica en plenitud y al inicio de la relación laboral los trabajadores no están adscritos en el sistema chileno
¿Cómo y a quien se notifica el régimen al que adhiere el trabajador?
19. Los efectos del retiro en cuanto a impuestos a la renta y su retención por parte de la AFP se traducen en pérdida de otros beneficios estatales de orden laboral o de seguridad social como la pensión básica solidaria o pensión garantizada universal.
Al respecto, cúmpleme informar a Ud. que conforme dispone el literal i) del artículo 3º del D.F.L. Nº101 de 1980 que establece el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, su organización y atribuciones, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, es función de tal superintendencia interpretar la legislación y reglamentación en vigencia e impartir normas generales obligatorias para su correcta aplicación por las Administradoras, en tanto, es la autoridad técnica de supervigilancia y control de las Administradoras de Fondos de Pensiones.
A su vez, el inciso 1º del artículo 505 del Código del Trabajo dispone:
«La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen».
Así también, el literal b) del artículo 1º del D.F.L. Nº2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social establece que a la Dirección del Trabajo le corresponde especialmente:
«b) Fijar de oficio o a petición de parle por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo».
De esta forma, la facultad de interpretar la legislación laboral y previsional de este Servicio se ejerce a través de la emisión de pronunciamientos frente a un caso particular, sin que corresponda dar respuesta a una consulta de carácter genérica, máxime si las materias sobre que recae son de carácter previsional y de competencia de la Superintendencia de Pensiones.
Sin perjuicio de lo anterior, corresponde precisar que el artículo 1º de la Ley Nº18.156 establece lo siguiente:
«Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:
a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y
b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.
La exención que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la ley 16.744″.
Luego, en relación con sus preguntas se procede a responder lo siguiente:
En relación con la pregunta Nº1, cabe indicar que la doctrina de este Servicio, contenida en Ord. Nº1.056 de 28.07.2023, en relación con la norma anterior precitada y acorde a lo preceptuado en el artículo 7º de la Ley Nº18.156, ha destacado que, conforme informó la Superintendencia de Pensiones a través de Ordinario Nº30477 de 30.12.2011, reproducido en Dictamen Nº1539/17 de 28.03.2012, uno de los requisitos copulativos para que opere la excepción de los efectos de las leyes previsionales en relación con los trabajadores técnicos extranjeros, es precisamente que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la afiliación por parte del trabajador a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile, y en tal sentido, la afiliación antes indicada debe acreditarse por parte del trabajador mediante certificación de la institución de seguridad social del país donde el técnico se encuentre adscrito, debidamente legalizada y en la que conste, expresamente que cubre las prestaciones prescritas por la ley, esto es: enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y en su caso, traducida al idioma español por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Por consiguiente, y en palabras de la Superintendencia de Pensiones:
«(… ) el legislador acotó las contingencias respecto de las cuales los trabajadores extranjeros pueden eximirse de efectuar cotizaciones, toda vez que en su país de origen se encuentran cubiertas, a las prestaciones de salud, pensiones de vejez, invalidez y muerte o sobrevivencia, dejando fuera expresamente a la contingencia del accidente del trabajo o enfermedad profesional’ (Dictamen Nº1539/17 de 28.03.2012).
La anterior regulación da cuenta de una prerrogativa de la que es titular el trabajador técnico extranjero, no el empleador, por lo que en consecuencia en el contrato de trabajo respectivo el trabajador puede expresar su voluntad de mantener la afiliación referida sin que el empleador tenga la facultad de oponerse a tal decisión.
Respecto a la pregunta Nº2, la categorización migratoria de un trabajador debe ser otorgada por el Servicio Nacional de Migraciones, en conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº21.325 de Migración y Extranjería, su normativa reglamentaria y demás normas aplicables.
No obstante, lo anterior, y teniendo presente que según lo prescrito por los artículos 14, 15 y 16 del precitado cuerpo legal, los extranjeros gozan de los mismos derechos en materia laboral, acceso a la salud y a la seguridad social y beneficios de cargo fiscal que los chilenos, sin perjuicio de los requisitos y sanciones que la ley establezca en determinados casos, es del caso señalar que acorde establece el artículo 44 del Decreto Supremo Nº296 de 2021 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública:
«Los residentes temporales podrán desarrollar actividades remuneradas, siempre que la subcategoría migratoria a que se acoja así lo permita.
Por su parte, los titulares de permisos de permanencia transitoria podrán ejercer actividades remuneradas solamente en los casos y formas previstos en los artículos 78 y 79 del presente reglamento».
En tal perspectiva, el artículo 78 del señalado reglamento regula que los titulares de permisos de permanencia transitoria no podrán realizar actividades remuneradas, sin embargo, excepcionalmente permite que el Servicio Nacional de Migraciones autorice o habilite a solicitud del interesado:
«(… ) realizar actividades específicas y esporádicas respecto de las cuales perciba remuneraciones o utilidades económicas en Chile o en el extranjero, tales como las desarrolladas por integrantes y personal de espectáculos públicos, deportistas, conferencistas, asesores y técnicos expertos. Esta autorización no podrá exceder del plazo del permiso de permanencia transitoria».
Así las cosas, considerando que este Servicio carece de competencia para categorizar la condición de un trabajador migrante, y la concomitante ausencia de facultades para autorizar excepcionalmente a un técnico extranjero-titular de un permiso de permanencia transitoria-, la realización de actividades específicas y esporádicas respecto de las cuales perciba remuneraciones o utilidades económicas en Chile o el extranjero, prerrogativa propia del Servicio Nacional de Migraciones, no cabe más que concluir que la Dirección del Trabajo no tiene atribuciones para pronunciarse sobre la materia consultada.
En cuanto a las consultas planteadas y que identifica en su solicitud con los números 3, 4, 5 y 6, cabe precisar, que constituyen materias cuyo pronunciamiento final corresponderá a la Superintendencia de Pensiones, en conformidad al numeral 3 del artículo 94 del decreto ley Nº3.500, de 1980, el cual prevé que compete a esa Superintendencia:
«Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del Sistema, con carácter obligatorio para las Administradoras, las sociedades administradoras de cartera de recursos prevísionales, y dictar normas generales para su aplicación».
Referente a las consultas números 7 y 8, cabe indicar que se tratan de asuntos que corresponde sean conocidos y resueltos por la Superintendencia de Seguridad Social dada la incompetencia de la Dirección del Trabajo para pronunciarse sobre la materia.
Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendencia de Seguridad Social en Dictamen Nº33446-2006 de 11.07.2006 señaló que:
«Excepcionalmente la Ley Nº18.156, exime a los técnicos extranjeros de la obligación de cotizar para pensión y salud, manteniendo solamente el empleador la obligación de cotizar/es para el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que regula la Ley Nº16.744».
Prosigue el pronunciamiento precisando que: «Cabe señalar que si un trabajador se encuentra correctamente afecto a la Ley Nº18.156 sobre técnicos extranjeros, debe obtener las prestaciones médicas en el país en que ha seguido efectuando sus cotizaciones. No obstante ello, tiene la posibilidad de obtener en Chile prestaciones
médicas, pero no a través de FONASA, sino que mediante el sistema de salud privado que administran las ISAPRES, por cuanto el artículo 34 de la Ley Nº 18.933 dispone que las Instituciones de Salud Previsional podrán celebrar contratos con personas que no se encuentren cotizando en un régimen previsional o sistema de pensiones.
Tales contratos sólo dan derecho a las prestaciones médicas, por cuanto como la persona no efectúa cotizaciones sobre remuneraciones o rentas en Chile, no cumple los requisitos para obtener subsidio por incapacidad laboral de acuerdo a la normativa del D.F.L. Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
En caso contrario, si el peticionario no cumple con los requisitos para acogerse a la Ley Nº18.156 sobre técnicos extranjeros, queda comprendido dentro de la regla general de nuestra legislación y en tal caso deberá cotizar obligatoriamente en Chile tanto para pensiones como para salud.»
Seguidamente, acerca de las consultas individualizadas en los Nros.9,1O y 11, cabe dejar establecido que no es posible para este Servicio emitir una opinión sobre la aplicación de cláusulas contractuales que no han sido puestas en conocimiento de esta autoridad administrativa.
En el caso de la pregunta Nº12, señala el penúltimo inciso del artículo 194 del Código del Trabajo, que las normas que protegen a la maternidad y paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reguladas en el Título 11 del Libro 11 del Código del Trabajo, benefician a todos los trabajadores que dependan de cualquier empleador, y en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional.
A su vez, el artículo 14 de la ley Nº21.325, prescribe que:
«Derechos laborales. Los extranjeros gozarán de los mismos derechos en materia laboral que los chilenos, sin perjuicio de los requisitos y sanciones que la ley establezca para determinados casos.
Todo empleador deberá cumplir con sus obligaciones legales en materia laboral, sin perjuicio de la condición migratoria irregular del extranjero contratado. Lo anterior, no obstante las sanciones que, en todo caso, está facultada para imponer la Inspección del Trabajo.»
Así también, la jurisprudencia institucional ha reconocido, en Dictamen Nº1539/17 de 28.03.2012 precitado, que:
«Ahora bien, tratándose de trabajadores extranjeros, el hecho que éstos no posean la nacionalidad chilena no exime a sus empleadores del cumplimiento de las normas previsionales, las cuales rigen por igual para todos los habitantes de la República, sean chilenos o extranjeros, fundado en el principio de territorialidad de la ley contemplado por el artículo 14 del Código Civil que al afecto prevé: «La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros.»
A mayor abundamiento, es preciso tener presente, que nuestro ordenamiento jurídico excluye cualquier discriminación o preferencia basada en la nacionalidad del trabajador, salvo que así lo contemple expresamente la ley para casos determinados.
De esta manera, en el caso de los trabajadores extranjeros, la regla general es que las normas que protegen la maternidad, paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral les resultan plenamente aplicables y el empleador está obligado a su cumplimiento, no obstante, la condición migratoria del trabajador extranjero y aun cuando esté infringiendo la normativa sobre extranjería.
Asimismo, se debe considerar que el Nº3 del artículo 25 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, ratificada en marzo de 2005 por el Estado de Chile y promulgada en virtud del Decreto Nº84 de 12.04.2005 del Ministerio de Relaciones Exteriores, es obligación de los Estados partes adoptar todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios gocen de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales del Estado de empleo, en lo vinculado a remuneración y otras condiciones de trabajo, y los empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual.
Además, los Estados partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados del principio de igualdad de trato a causa de irregularidades en su permanencia o empleo.
Seguidamente, en lo relacionado con la pregunta Nº13, corresponde precisar que este Servicio ha concluido reiteradamente en su doctrina institucional, por ejemplo, en Ord. Nº343 de 04.06.2024, entre otros, que se abstiene de emitir un pronunciamiento jurídico ante una consulta genérica que no se refiere a la interpretación de algún punto dudoso u obscuro de alguna disposición contenida en la legislación laboral o reglamentación social.
En lo concerniente a la consulta Nº14, este Servicio en el Dictamen Nº1539/17 de 28.03.2012, precitado, reconoce la facultad de interpretación que sobre la materia recae en la Superintendencia de Pensiones, destacando a la vez la opinión de tal entidad en el siguiente sentido:
«(… ) los trabajadores extranjeros no pueden mediante la aplicación de la Ley Nº18.156 quedar exentos de cotizar para el Seguro de Cesantía y las cotizaciones efectuadas sólo podrán retirarlas por la vía del pago de beneficios.»
Por consiguiente, y según, además, la doctrina contenida en Ord. Nº3.520/64 de 07.08.2006, será obligación del empleador el pago de las cotizaciones del seguro de cesantía y seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que regula la ley Nº16.744, independientemente de que respecto de ellos opere o no, la exención de efectuar cotizaciones por concepto de: enfermedad, vejez, invalidez y muerte, establecida en la ley Nº18.156.
Con todo, cabe destacar, que el trabajador extranjero que opte por no cotizar en nuestro país estará privado de acceder a las prestaciones del sistema previsional chileno, salvo los derivados del sistema de coberturas de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y del seguro de cesantía, que son de cotización obligatoria para el empleador.
En lo vinculado con la pregunta Nº15, y tal como consigna el Ord. Nº3614 de 08.07.2016:
» (. ..) la Circular 553 de 28.10.1988 de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (hoy Superintendencia de Pensiones), que imparte instrucciones generales en esta materia, dispone en su numeral 1º, letra a., lo que sigue:
«Estarán exentos de la obligación de efectuar cotizaciones previsionales en una Administradora, los trabajadores extranjeros que reúnan las siguientes condiciones:
a. que detenten la calidad de «técnicos», a lo menos.
Se entenderá por técnico para estos efectos, a los trabajadores que posean conocimientos de una ciencia o arte, que puedan ser acreditados mediante documentos justificativos de estudios especializados o profesionales debidamente legalizados y, en su caso, traducidos oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores;»
De este modo, el órgano competente, en ejercicio de sus atribuciones, ha establecido qué se entiende por «técnico» para efectos de la Ley 18.156, cuya preceptiva exige, según se ha anotado, la calidad de técnico extranjero respecto de los trabajadores que pretendan optar a la exención en comento.
Respecto a la acreditación de títulos consultada en la pregunta Nº16, está referida a títulos obtenidos en el extranjero. Así, en ANT.1) se informó que se deben distinguir dos situaciones, por una parte, si en el título respectivo consta la apostilla, certificación única por parte de la respectiva autoridad competente del país de origen miembro del «Convenio de la Apostilla de La Haya», o si por el contrario si no es este el caso, se debe acreditar que el título está debidamente legalizado para que tenga validez en Chile, conforme los certificados emitidos por la autoridad competente del país de origen que se encuentren legalizados por el correspondiente consulado chileno, debiendo ser autorizados a su vez en Chile por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Acerca de la consulta Nº17, la Dirección del Trabajo carece de competencia para pronunciarse sobre las causales de término de la relación laboral, materia cuyo conocimiento y resolución es de competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia, de modo que, está vedado para este Servicio emitir un pronunciamiento acerca de si un determinado y eventual hecho puede justificar el fin del vínculo laboral, tal como ha concluido el Ord. Nº1840 de 09.06.2020.
En materia de lo planteado en pregunta Nº18, es del caso destacar, que no se especifica con claridad a cuál régimen se refiere, sin perjuicio de ello, se debe aclarar que conforme se señaló en ANT.2), tratándose de la primera cotización a la AFP, debe ir aquella que licitó la cartera de nuevos trabajadores. Y en caso de trabajadores extranjeros sin cédula de identidad, se debe solicitar a la AFP el número identificatorio para cotizar. Este asunto debe ser analizado a la luz de lo establecido en el artículo 44 de la Ley Nº21.325 de Migración y Extranjería, en relación con los órganos del Estado, institución u organismo previsional o de salud privado.
Finalmente, en cuanto a la consulta Nº19, en rigor, se observa que es una afirmación que no contiene una pregunta acerca de algún punto obscuro o dudoso
de la normativa o su aplicación a un caso concreto, con todo se trata de un planteamiento genérico sobre el cual la Dirección del Trabajo carece de competencia y, por tanto, debe abstenerse de emitir un pronunciamiento jurídico, tal como se señala en la doctrina contenida en Ord. Nº437 de 24.06.2025.
Saluda atentamente a Ud.,
CAROLINA GODOY DONOSO
ABOGADA
JEFA DE DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)