Sumario
El asunto a establecer respecto de la subordinación es si la empresa, en base a esas calificaciones, toma decisiones en relación con el trabajo asignado al trabajador, por ejemplo, otorgando menos tareas si las calificaciones de los usuarios son negativas, o determinado zonas geográficas menos lucrativas, por cuanto no corresponden a sectores con alta demanda de servicios o son consideradas zonas peligrosas, o cancelando o suspendiendo la cuenta de suscripción del trabajador. Tales decisiones serían indicios de un servicio prestado bajo subordinación al empleador.
En caso contrario, si efectivamente la calificación o «reputación online» del trabajador le resulte irrelevante a la empresa de plataforma, sería más difícil concluir, sólo en dicho sentido, que existan los indicios de subordinación.
A mayor abundamiento, en el primer caso, se trata de un importante indicio de laboralidad que se vincula con el trabajo subordinado a la organización y dirección de una empresa, tal como destaca el dictamen impugnado.
A través del ANT.3) se solicitó un pronunciamiento que reconsiderara el Dictamen Nº1831/39 de 19.10.2022 que fijó el sentido y alcance de la Ley Nº21.431 sobre Trabajadores de Plataformas de Servicios Digitales.
Señala que la jurisprudencia citada, no da cuenta del deseo de los trabajadores que conforman la Federación de Conductores de Aplicaciones de Chile «Greco APP Chile». Sin embargo, tal pretensión sería obstaculizada, según afirma, ya que, en el dictamen de la Dirección del Trabajo se utiliza el concepto «servicio subyacente» que no está contemplado en el texto original de la ley, pero si en el dictamen impugnado, de esta forma se ajustaría forzadamente a los trabajadores que representan a la categoría de trabajadores dependientes.
Asimismo, afirma que el pronunciamiento objetado contiene una contradicción, ya que, por una parte, sostiene que en el trabajo por cuenta ajena el riesgo recae sobre el empleador, y que, por otro lado, el trabajador independiente es aquel que presta servicios por cuenta propia y que el trabajador dependiente lo hace por cuenta ajena. Por tanto, asevera que si se les considera trabajadores dependientes se produciría un desajuste con la realidad, toda vez que, son los conductores quienes asumen el riesgo por medio de los gastos operacionales, capital proporcionado (vehículo) y la gestión (viajes), y que permiten un resultado económico que actualmente es adverso.
Luego, señala que las manifestaciones de subordinación y dependencia que describe el dictamen impugnado, y que se identifican como manifestaciones inéditas en el contexto de trabajo en plataformas digitales, no se aplican a la actividad que desarrollan los trabajadores afiliados a la organización sindical, porque es el conductor quien decide cuando tomar un servicio.
En materia de pago de remuneraciones, sostiene que no es la empresa quien paga las remuneraciones, sino que la aplicación se limita a cobrar una comisión, pero el conductor es quien contrata los servicios de una aplicación para que intermedie con el usuario.
Agrega que, no es la empresa quien evalúa el desempeño del conductor, sino que es el usuario, y la aplicación se restringe a intermediar esta acción. Por lo anterior, asegura que la inquietud se mantiene en cómo se hará cumplir con lo señalado por el dictamen que impugna si las aplicaciones no cumplen con algunos aspectos que regula el legislador.
Al respecto, cúmpleme informar a Ud. que el concepto «servicio subyacente» fue utilizado en el Dictamen Nº1831/39 de 19.10.2022 para referirnos a una característica de la empresa de plataforma digital de servicios prestados por trabajadores independientes.
En el anterior sentido, señala el artículo 152 quáter W del Código del Trabajo:
«De los servicios prestados por trabajadores de plataformas digitales independientes. Se regirán por las disposiciones del presente Párrafo y de los Párrafos I y IV de este Capítulo, los servicios que se presten a través de una empresa de plataforma digital por trabajadores de plataformas digitales independientes, es decir, aquellos que no se realicen en los términos señalados en el artículo 7° del presente Código.
Para estos efectos, la empresa de plataforma digital de servicios deberá limitarse a coordinar el contacto entre el trabajador de plataformas digitales independiente y los usuarios de ésta, sin perjuicio de establecer los términos y condiciones generales que permitan operar a través de sus sistemas informáticos o tecnológicos.»
Luego, específicamente en cuanto a este inciso final de la disposición legal preinserta, se desprende que, en el contexto del trabajo independiente en empresa de plataforma digital de servicio, la empresa se limita a coordinar el contacto entre el trabajador independiente y el usuario de aquella, sin perjuicio de establecer los términos y condiciones que permitan la operatividad del sistema informático o tecnológico. Por lo tanto, en este caso la empresa se circunscribe a esta finalidad de permitir el contacto e intermediación entre oferta y demanda sin ofrecer un servicio subyacente.
De ahí la pertinencia de emplear este concepto que reprocha el solicitante, para efecto de explicar el sentido y alcance de la norma del inciso final del artículo 152 quáter W del Estatuto Laboral, asunto que no le está vedado hacer a este Servicio, toda vez que la jurisprudencia administrativa no se encuentra restringida a utilizar sólo los términos que incluya el legislador, sino que puede y debe recurrir frecuentemente a aquellos no mencionados por la ley pero que resultan útiles para realizar el ejercicio interpretativo de la normativa.
Lo anterior, sin perjuicio, de la regulación dispuesta en el artículo 152 quáter X del mismo cuerpo normativo- referido este último a las estipulaciones mínimas del contrato de prestación de servicios de trabajadores independientes-, así como, de la regulación normativa referida a las normas comunes aplicables tanto a trabajadores dependientes como independientes de empresas de plataformas digitales señaladas en el párrafo IV del Capítulo X del Libro I del Código del Trabajo que abarca: la obligación de la empresa de informar al trabajador sobre el servicio ofrecido, el tratamiento de datos del o la trabajadora, prohibición de discriminación por mecanismos automatizados de toma de decisiones, capacitación y elementos de protección a los trabajadores.
En otra perspectiva, la parte final del literal a) del artículo 152 quáter Q del Código del Trabajo establece que:
«No se considerarán como empresas de plataformas digitales de servicios para los efectos de este Capítulo, aquellas plataformas que se limiten a publicar anuncios de prestación de servicios de personas naturales o jurídicas, o bien anuncios de venta o arriendo de bienes muebles o inmuebles, aun cuando la contratación de dichos servicios pueda hacerse a través de la plataforma.»
De esta forma, interpretando armónicamente las disposiciones normativas precedentemente citadas, fluye que las empresas de plataformas digitales de servicios que quedan excluidas de la aplicación de las normas introducidas al Código del Trabajo por la ley Nº21.431, son aquellas meramente publicitarias de anuncios de prestación de servicios de una persona natural o jurídica como ser en materia de: alojamiento, transporte menor de pasajeros, reparto, compraventa, etc.
Por otra parte, cuando el legislador se refirió a los servicios prestados por trabajadores de plataformas digitales independientes, en el artículo 152 quáter W del Estatuto Laboral, distinguió que aquellos no se realizan en los términos señalados en el artículo 7° del Código del Trabajo, incluyendo al elemento central de la subordinación y dependencia.
Por lo anterior, el Dictamen Nº1839/39 de 19.10.2022 en el apartado b.2) páginas 11-12, destacó que en la definición legal de los servicios prestados por trabajadores independientes de empresa de plataforma digital de servicios, conforme estipula el artículo 152 quáter W del Código del Trabajo, la empresa se circunscribe a intermediar entre oferta y demanda, es decir, el servicio lo presta el trabajador independiente por cuenta propia, y la tecnología que aporta la empresa permite que el trabajador independiente ofrezca sus servicios y que los usuarios de la aplicación demanden tales prestaciones.
Sin embargo, conforme ya se analizó, esta empresa no presta un servicio meramente publicitario como el descrito en la parte final del literal a) del artículo 152 quáter Q del Código del Trabajo. Si así fuera, quedaría excluida de las normas laborales incorporadas por la ley Nº21.431, incluyendo a toda la normativa que esta contiene y que se refiere precisamente al trabajo independiente en empresa de plataforma, lo que sería una evidente contradicción, y que, además, dejaría en una condición desmejorada al trabajador independiente sin ningún tipo de protección que en su beneficio ha establecido el legislador en materia laboral y de seguridad social.
Por lo tanto, la intermediación que permite la empresa de plataforma en el contexto de trabajo independiente, es más que un mero anuncio o actividad publicitaria, en tanto, coordina el contacto entre el trabajador independiente y los usuarios de ésta, siendo dicha actividad sujeta a toda la regulación normativa que establece la ley Nº21.431 para el trabajador independiente de plataforma, sin embargo, la empresa se circunscribe a dicha coordinación, sin ofrecer un servicio subyacente distinto a la intermediación porque de lo contrario, conforme establece el artículo 152 quáter R del Código del Trabajo, el servicio prestado por el trabajador de plataforma se orientaría a una labor enmarcada en la prestación de servicios que ofrece propiamente tal la empresa de aplicación tecnológica o informática bajo sus parámetros, condiciones y organización, y por ende, la labor del trabajador se realizaría en forma personal, dependiente y por cuenta ajena para una empresa de plataforma, en tanto, se preste el servicio en conformidad a los requisitos que establece el artículo 7º del Código del Trabajo.
No altera la anterior conclusión, que el literal e) del artículo 152 quáter S del Código del Trabajo exija que en el contrato de trabajo de los trabajadores de plataforma digitales dependientes, se consignen los criterios utilizados para establecer el contacto y coordinación entre el trabajador y los usuarios de plataforma, los que deberán ser transparentes y objetivos, ya que, dichos criterios vienen solamente a posibilitar que cada trabajador dependiente que presta un servicio por cuenta ajena y bajo subordinación, tenga la información suficiente para realizar la tarea o encargo que la empresa le solicita, de manera que pueda cumplir de buena manera con sus funciones y requerimientos solicitados por el empleador, conforme destaca el Dictamen Nº1831/39 en su página 16.
En relación con los indicios que, a modo ejemplar, el pronunciamiento impugnado contiene para describir a las características del trabajo subordinado en plataformas tecnológicas, cabe señalar que, se debe realizar un análisis casuístico que debe estar basado en los hechos, de manera que, no es posible emitir un pronunciamiento en abstracto sobre el caso que se plantea.
Luego, cabe precisar, que irrupción de nuevas tecnologías y aplicaciones informáticas han provocado un cambio de paradigma con diversas particularidades e intensidad con que se manifiesta la subordinación y dependencia, tal como refiere el dictamen impugnado. Este señala en lo pertinente:
«Por ello, debe destacarse que en realidad esta relación de poder y control que subyace en el trabajo bajo subordinación y dependencia, no desaparece con el avance de las aplicaciones de plataformas digitales de servicios, sino que, por el contrario, puede afianzarse aún más produciendo una consiguiente precarización del trabajo, ya que, con el elenco de inéditas funciones que la tecnología ahora posibilita, existe el riesgo de posicionar al trabajador en una situación de inestabilidad laboral ante las nuevas formas más intensivas de control y supervisión del trabajador. Ello explica porqué en la historia de la Ley Nº21.431 así como en su texto normativo, se registra un importante objetivo consensuado políticamente de extender la protección de normativas existentes a los trabajadores de plataformas.»
Por lo anterior, si bien el requirente afirma que ningún trabajador es obligado a tomar un servicio, sino que es el conductor quien decide, habría que analizar en el caso concreto que efectos tienen dichas decisiones en cada caso.
A modo ejemplar, sí el rechazo de encargos de parte del conductor tiene algún efecto en la organización del trabajo determinado por la empresa puede ser evidencia de indicios de subordinación en la prestación de servicios, por ejemplo, sí el rechazo de tareas asignadas afecta al trabajador: en su reputación o imagen, en la cantidad de trabajo asignado por la empresa o en las zonas geográficas u horarios que determina la plataforma para la prestación del servicio (en tanto, no todas las zonas tendrán el mismo nivel de seguridad o la misma distancia de centros urbanos en donde reside la mayor cantidad de población, asunto que podría determinar que habrían territorios más apetecidos por los trabajadores).
Conforme el párrafo anterior, el rechazo de encargos o «viajes», podría no ser inocuo para el trabajador si tiene un impacto en la organización del trabajo que realiza el empleador y consecuencialmente en el servicio prestado por el trabajador, lo que podría dar cuenta de una manifestación de subordinación.
En lo que se refiere a la aseveración que un trabajo bajo subordinación se caracteriza porque es la empresa quien determina el horario de trabajo, pero no se aplica al conductor quien determina individualmente su horario de ingreso y salida, periodo de conexión y días de trabajo, cabe señalar que, la prestación de servicios con libre distribución de jornada en los horarios que mejor se adapten a las necesidades del trabajador, está regulada por el legislador en el inciso 2º del artículo 152 quáter U del Código del Trabajo, para regular el trabajo dependiente de plataforma bajo subordinación y dependencia, por lo tanto, no es propiamente un indicio de que el trabajador no se sujeta a un trabajo subordinado la libre distribución de jornada. Similar regulación se prescribe en el inciso 3º del artículo 152 quáter J del Estatuto Laboral en relación con el trabajo a distancia o teletrabajo, que evidentemente se realiza bajo subordinación y dependencia, lo que descarta la afirmación del solicitante.
En nada altera la anterior conclusión, el hecho que tanto el trabajador dependiente de empresa de plataformas como el trabajador a distancia o teletrabajador, deban respetar en caso de libre distribución de jornada, los límites máximos diarios y semanales que establece el legislador, toda vez que, la ley fija también para el trabajador independiente un límite máximo de conexión a la infraestructura digital de hasta doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas, conforme prescribe el artículo 152 quáter Z del Código del Trabajo.
En materia de pago de remuneraciones, si bien se sostiene que no es la empresa quien paga las remuneraciones, sino que la aplicación se limita a cobrar una comisión, pero el conductor sería quien contrata los servicios de una aplicación para que intermedie con el usuario. Cabe indicar, que tal circunstancia no caracteriza particularmente al trabajo independiente en una empresa de plataforma. Por el contrario, el mismo legislador en el inciso 1º del artículo 152 quáter V del Código del Trabajo, reconoce que en el caso de los trabajadores de plataformas digitales dependientes que distribuyan libremente su jornada de trabajo en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades:
«(… ) las partes podrán pactar remuneraciones conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de este Código o bien por íos servicios efectivamente prestados, tales como un porcentaje de la tarifa que cobra la empresa de plataforma digital de servicios a sus usuarios u otro parámetro objetivo asimilable.»
Agrega el requirente, que no es la empresa quien evalúa el desempeño del conductor, sino que es el usuario, y la aplicación se restringe a intermediar esta acción. En este caso, efectivamente las aplicaciones tecnológicas o informáticas de plataforma permiten en muchos casos que el usuario califique el servicio prestado por el trabajador.
No obstante, el asunto a establecer respecto de la subordinación es si la empresa, en base a esas calificaciones, toma decisiones en relación con el trabajo asignado al trabajador, por ejemplo, otorgando menos tareas si las calificaciones de los usuarios son negativas, o determinado zonas geográficas menos lucrativas, por cuanto no corresponden a sectores con alta demanda de servicios o son consideradas zonas peligrosas, o cancelando o suspendiendo la cuenta de suscripción del trabajador. Tales decisiones serían indicios de un servicio prestado bajo subordinación al empleador.
En caso contrario, si efectivamente la calificación o «reputación online» del trabajador le resulte irrelevante a la empresa de plataforma, sería más difícil concluir, sólo en dicho sentido, que existan los indicios de subordinación.
A mayor abundamiento, en el primer caso, se trata de un importante indicio de laboralidad que se vincula con el trabajo subordinado a la organización y dirección de una empresa, tal como destaca el dictamen impugnado.
Finalmente, cabe señalar, que la distinción entre trabajador dependiente e independiente de empresa de plataformas digitales debe ser realizada bajo una mirada global que considere a la subordinación y dependencia y el resto de los requisitos que establece el artículo 7º del Código del Trabajo, bajo una atenta mirada a las nuevas formas en que este poder se manifiesta en el contexto de aplicaciones tecnológicas o informáticas de plataformas, y extendiendo, además, el análisis al reconocimiento del principio de ajenidad que destaca la ley Nº21.431 y que fuera tratado en el Dictamen Nº1831/39.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones normativas citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que: Se niega lugar a la solicitud de reconsideración parcial del Dictamen Nº1831/39 de 19.10.2022 por encontrarse plenamente ajustado a derecho.
Saluda a Ud.
SERGIO SANTIBÁÑEZ CATALÁN
ABOGADO
DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO (S)