Ord. N°150. 27 de enero 2023. Protección a la Maternidad. Derecho de alimentación. Género

Mediante documento del ANT.2) ha solicitado a esta Dirección, emitir un pronunciamiento jurídico tendiente a determinar si las trabajadoras de la salud que desempeñan sus labores en el sector privado, cumpliendo jornadas de 12 horas, tienen derecho a extender a una hora y media el tiempo destinado a la alimentación de sus hijos menores de dos años establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo.

Lo anterior, conforme a lo indicado en el Dictamen N°E184301, de 2022, de la Contraloría General de la República, que establece que las funcionarias que cumplen jornadas especiales tienen derecho a una hora y media de derecho de alimentación.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

Como cuestión previa, cumple indicar que el artículo 505 del Código del Trabajo dispone que:

«La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen».

En el mismo sentido, el artículo 1º del Decreto con Fuerza de Ley N°2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, prescribe que corresponderá a la Dirección del Trabajo: “b) Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo”.

Por su parte, el artículo 5º del cuerpo legal citado, dispone, entre otras funciones, que corresponderá al Director del Trabajo, «Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros servicios u organismos fiscales, salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento”; y «velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo».

Conforme a lo expuesto, el servicio encargado de la interpretación de la legislación laboral es la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las atribuciones de otros servicios u organismos, como la Contraloría General de la República, entidad a la que corresponde la interpretación, aplicación y fiscalización de las normas del Código del Trabajo cuando se trata de funcionarias y funcionarios públicos, esto es, trabajadores que se desempeñan en un órgano de la Administración del Estado.

Es así, que el criterio contenido en el Dictamen N°E184301, de 2022, de la Contraloría General de la República, citado en su presentación, no es aplicable a aquellas trabajadoras que se desempeñan en el sector privado.

Establecido lo anterior, informo que el inciso primero del artículo 206 del Código del Trabajo dispone lo que sigue:

“Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo”.

De la norma legal transcrita, aparece que el legislador ha otorgado a las madres trabajadoras el derecho a disponer, a lo menos, de una hora diaria para alimentar a sus hijos menores de dos años, beneficio que no podrá ser renunciado, agregando la norma que el tiempo que la trabajadora utilice para dichos fines se considera trabajado para todos los efectos legales.

Acerca de esta disposición, debe hacerse presente que la norma citada no hace alusión a una jornada de trabajo en particular o a su duración ni tampoco establece excepciones o modalidades para su otorgamiento, como podría ser el sistema de turnos en que la madre trabajadora se desempeña, no resultando aplicable el criterio contenido en el Dictamen N°E184301, de 2022, de la Contraloría General de la República.

Sin perjuicio de lo anterior, se informa a Ud. que el Dictamen N°421/006 de 28.01.2009, de esta Dirección, establece que no resulta ajustado a derecho un acuerdo entre el empleador y la trabajadora que tenga por objeto que esta haga uso del derecho a alimentación en estudio de manera acumulada una vez a la semana. Ello en virtud de la irrenunciabilidad del derecho que establece el legislador.

No obstante, este Servicio ha emitido pronunciamientos, entre otros los Dictámenes N°s 3149/045, de 23.06.2015 y 2304/040, de 27.04.2016, en que se acepta la acumulación del derecho de alimentos cuando la trabajadora se encuentra afecta a un régimen de trabajo que imposibilita el ejercicio diario del mismo atendida a la naturaleza de los servicios o el lugar en que deben prestarse.

Lo anterior, considerando que la hora diaria que el legislador ha establecido para que la madre alimente a su hijo no puede destinarse al desempeño de las labores pactadas en el contrato de trabajo, toda vez que la Iey en forma clara y explícita ha atribuido a estos lapsos una finalidad distinta, esto es dar alimentos a los hijos menores, lo que permite tanto una adecuada alimentación, desarrollo y crecimiento, como una temprana y mejor constitución psicológica y emocional del menor.

En consideración a lo expuesto, el Dictamen N°3149/045 de 23.06.2015 establece que: “En tal sentido, el acuerdo que suscriba para tales efectos deberá indicar el número total de horas que el empleador deberá otorgar a la madre trabajadora, para compensar aquellas que no pudo hacer efectivas durante el ciclo de trabajo, atendidas las especiales condiciones de prestación de los servicios“.

De lo anterior se desprende que, atendidas las circunstancias en que la madre trabajadora preste sus servicios, tales como un régimen especial de jornada en el que se le imposibilita o menoscaba el ejercicio del derecho de alimentación a que hace alusión el artículo 206 del Código del Trabajo, es procedente su acumulación de horas, o la porción de estas, con el objetivo de compensar aquellas en que no fue posible ejercer el referido derecho.

En conclusión, sobre la base de las consideraciones expuestas precedentemente, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted los que sigue:

1) El criterio contenido en el Dictamen N°E184301, de 2022, de la Contraloría General de la República, no es aplicable a las trabajadoras que se desempeñan en el sector privado, no resultando procedente extender el tiempo

2) La madre trabajadora que se desempeña en un sistema excepcional de jornada y descansos en el que se imposibilita o menoscaba el ejercicio del derecho de alimentación, podría pactar con su empleador la acumulación del tiempo destinado al referido derecho que no pudo hacer efectivo.

Saluda atentamente a Ud.,

Natalia Pozo Sanhueza
Abogada
Dirección del Trabajo