Sumario
Se confirma la doctrina de esta Dirección, contenida en el Dictamen Nº1.646/31 de 21.03.2016, en cuanto a los derechos que, en el ámbito de la protección de la maternidad, la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, corresponden al trabajador o a la trabajadora a quien se le confiere el cuidado personal de un niño, niña o adolescente, por aplicación de una medida de protección decretada por el tribunal respectivo.
En cuanto a la forma en que debe ejercerse el permiso postnatal parental en el caso previsto por el artículo 200 del Código del Trabajo, debe estarse a lo señalado en el presente informe.
Los derechos contemplados en los artículos 199 bis, 66 quinquies, 152 quáter O bis, 67, 76 bis y 27 del Código del Trabajo, resultan jurídicamente procedentes respecto del trabajador o de la trabajadora a quien se le ha entregado el cuidado personal de un niño, niña o adolescente mediante resolución judicial, por haber decretado el. respectivo tribunal una medida de protección respecto de ellos, cumpliéndose los requisitos legales establecidos en cada caso.
Mediante presentación del antecedente 7), Ud. ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento jurídico sobre la aplicación de las normas contenidas en el Título 11 del Libro II del Código del Trabajo, denominado «De la protección a la maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral», y de otras disposiciones del mismo cuerpo legal al programa de «Familias de Acogida» que asumen los cuidados alternativos de niños, niñas y adolescentes, en virtud de medidas de protección decretadas por los tribunales de familia.
Agrega que dicho programa forma parte de la línea de acción de cuidado alternativo a cargo del Servicio que dirige que, a la vez, es parte del Sistema de Garantías de Derechos a la Niñez y Adolescencia, el cual tiene por objeto la garantía y protección integral, el ejercicio efectivo y el goce pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, especialmente, de los derechos humanos que les son reconocidos en nuestra Constitución, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás tratados internacionales de derechos humanos vigentes en nuestro país.
De esta forma, el cuidado alternativo permite velar por el bienestar de cada niño o niña que, previa resolución judicial y con objeto de resguardar su interés superior, ha sido separado de su familia de origen. Así, se interviene con aquel o aquella y su familia de acogida en el desarrollo de sus capacidades de cuidado, promoviendo la reparación del impacto biopsicosocial derivado de las situaciones de vulneración que dichos menores han sufrido y se fomenta la activación de redes de apoyo intersectorial y comunitarias.
Así, indica que las familias de acogida pueden ser de tres tipos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la Ley Nº21.302 de 05.01.2021, que Crea el Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia y Modifica normas legales que indica, a saber: a) Familias de acogida extensa: Compuesta por integrantes consanguíneos/as del entorno familiar ampliado del niño o niña que permiten, bajo su cuidado, mantener la continuidad de los vínculos afectivos, culturales y comunitarios, b) Familias de acogida externa: Que corresponden a personas sin relación previa con el niño o niña, que han sido evaluadas, capacitadas y acreditadas para brindar acogimiento en condiciones adecuadas de cuidado y protección y c) Familias de acogida de adulto/as de confianza o significativos: Compuestas por personas del círculo social cercano del niño o niña que, sin formar parte de su familia de origen o extensa, mantienen con él o ella una relación previa de apego, confianza y reconocimiento, que pueden favorecer su estabilidad emocional y la preservación de su identidad relacional.
En la actualidad, precisa que, a las familias de acogida, a partir de la medida cautelar prevista en el artículo 71 letra b) de la Ley N°19.968 o en el numeral 2 del artículo 30 de la Ley de Menores, se les confiere, por medio de una resolución judicial, los cuidados personales del niño, niña o adolescente en acogimiento dentro del juicio de medida de protección. Esta resolución permite a los adultos acogedores hacer uso de diversos derechos laborales consagrados en el Código del Trabajo, que se asocian al cuidado personal que se otorga mediante resolución judicial en el contexto de una medida de protección, entre ellos: i) el permiso postnatal parental, en virtud del artículo 200, ii) el derecho a sala cuna, en virtud del inciso octavo del artículo 203, iii) el derecho de alimentación del hijo/a menor de dos años, en virtud del inciso final del artículo 206, iv) el permiso para el cuidado y atención del menor de un año por enfermedad grave, en virtud del inciso segundo del artículo 199 y v) el permiso por enfermedad grave del hijo/a mayor de un año y menor de 18 años, previsto en el inciso tercero del artículo 199 bis.
Así las cosas, releva que en el caso de las personas que forman parte de las familias de acogida se trata de trabajadores que ejercen especiales labores de cuidado, pues tienen a su cargo uno de los grupos más vulnerables de nuestra sociedad: los niños, las niñas y los adolescentes que han sido separados de sus familias de origen con objeto de protegerles y garantizar su interés superior. Así las cosas, la posibilidad de que la familia de acogida cuente con disposición completa y exclusiva para su cuidado, a través del uso de los distintos derechos laborales asociados a los cuidados personales proteccionales es un elemento altamente favorecedor para el establecimiento de una relación vincular significativa entre el cuidador y el niño o la niña, en tanto permite la maximización de condiciones de dedicación exclusiva al cuidado, disponibilidad afectiva y oportunidad en una respuesta a las necesidades presentadas.
De acuerdo con lo expuesto, en primer término, se requiere particularmente confirmar la aplicabilidad, en relación con el Dictamen N°1.646/31 de 21.03.2016, de los derechos laborales allí indicados a los trabajadores que sean familias de acogida y que detentan el cuidado personal de niños, niñas y adolescentes como medida de protección, a saber: el permiso postnatal parental, el derecho a sala cuna, el derecho de alimentación del hijo menor de dos años, el permiso para el cuidado de un niño menor de un año por enfermedad grave y el permiso en el caso del menor de dieciocho años que requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.
Ahora bien, especialmente respecto del permiso postnatal parental realiza, además, las siguientes consultas:
a) Siendo las familias de acogida cuidadores temporales de los niños, niñas y adolescentes en acogimiento, ¿el uso de este derecho se encuentra limitado en el número de veces que se puede utilizar en un determinado espacio de tiempo?
b) ¿Desde cuándo se cuentan las doce semanas de permiso?, ¿Desde la resolución judicial que otorga los cuidados proteccionales del niño en acogimiento?, ¿Desde la fecha de entrega de la carta de comunicación del artículo 197 bis del Código del Trabajo? o ¿Desde la fecha consignada en la carta de comunicación?
c) Considerando los plazos de comunicación del artículo 197 bis del Código
del Trabajo, ¿En qué momento el acogedor debe comunicar que hará uso de la modalidad de permiso postnatal parental de jornada parcial?
d) Si la familia de acogida es compuesta por dos personas, ¿Existe la posibilidad de cesión de semanas a partir de la séptima para esta figura, establecida en el inciso octavo del artículo 197 bis del Código del Trabajo?
e) En el supuesto del niño/a en acogimiento menor de seis meses, ¿Cuánto es el tiempo que se puede utilizar de las doce semanas previas al postnatal parental si el niño cumple los seis meses de edad antes o durante esas doce semanas de permiso?
f) En el mismo supuesto anterior, considerando que no existe un parto asociado al adulto acogedor y, por tanto, no existe un permiso de descanso prenatal, ¿Es necesaria la presentación de una licencia médica? Y de ser necesaria, ¿Qué debería prescribir dicha licencia médica?
En segundo lugar, solicita confirmar la aplicabilidad a dichos trabajadores de los derechos laborales consagrados para cuidadores en nuevos cuerpos normativos, específicamente, en las leyes Nº21.063 de 30.12.2017, que Crea un Seguro para el Acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades que indica y Modifica el Código del Trabajo para estos efectos, N°21.545 de 10.03.2023, que Establece la Promoción de la inclusión, la atención integral, y la protección de los derechos de las personas con trastorno del espectro autista en el ámbito social, de salud y educación, Nº21.645 de 29.12.2023, que Modifica el Título II del Libro II del Código del Trabajo «de la Protección a la Maternidad, Paternidad y Vida Familiar» y Regula un Régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las condiciones que indica y Nº21.561 de 26.04.2023, que Modifica el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral.
Cabe hacer presente, por otra parte, que esta Dirección, en cumplimiento del procedimiento previsto en la materia, requirió mediante oficio citado en el antecedente 5), la opinión técnica de la Superintendencia de Seguridad Social, en relación con la aplicación de la Ley Nº21.063, cuya respuesta consta en Ant.2).
Así también, mediante Ant. 4) se requirieron antecedentes complementarios al solicitante, que fueron remitidos mediante Ant.3).
Precisado lo anterior, y previamente al análisis particular de las materias consultadas, resulta necesario referirse a la calidad que detentan aquellas trabajadoras y aquellos trabajadores que forman parte de familias de acogida, en relación con los derechos laborales por los cuales se consulta.
l. Los trabajadores integrantes de familias de acogida como trabajadores con responsabilidades familiares.
En primer término, resulta pertinente señalar que, si bien han existido en nuestro país avances normativos en materia laboral en orden a reconocer, de forma directa o indirecta, las responsabilidades familiares de las y los trabajadoras y trabajadores1, no es menos cierto que, de acuerdo con la doctrina laboralista reciente, la idea de la conciliación laboral y familiar alude a posibilitar que la persona trabajadora realice tanto el trabajo remunerado como el trabajo no remunerado o de cuidado, planteándose diferencias referidas a la definición del sujeto que debe asumir el rol de cuidados.
Cabe agregar, a propósito de la evolución en la denominación del Título II del Libro 11 del Código del Trabajo, denominado actualmente «De la protección a la maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral» en virtud del numeral 6, letra b) de la Ley Nº21.645 de 29.12.2023, que la protección legal en la materia ha avanzado, desde la corresponsabilidad de ambos padres en el cuidado de los hijos hacia el establecimiento de una serie de medidas que permitan reducir las brechas de género existentes en el mercado del trabajo favoreciendo la vida laboral, familiar y personal, además de la corresponsabilidad; en un contexto en que no se reconocen suficientes garantías en el ámbito laboral para lograr contribuir de forma efectiva y real a las labores de cuidado sin afectarse el trabajo remunerado.
Al respecto, como indicó esta Dirección mediante el Dictamen N°67/1 de 26.01.2024, que fijó el sentido y alcance de la precitada normativa legal, «(…) la Organización Internacional del Trabajo reconoce expresamente que la limitación del número de horas de trabajo para proteger la salud de los trabajadores se considera importante desde hace más de un siglo. En cambio, la búsqueda de un equilibrio entre el trabajo y la vida privada como aspiración social destacada se planteó mucho más tarde, a raíz de una mayor concienciación de los responsables políticos sobre la dificultad de los trabajadores para conciliar la vida personal con el trabajo remunerado. La concientización surgió a raíz del declive del «modelo de sustentador masculino» de la familia tras la incorporación masiva de la mujer al mercado laboral y la consiguiente adopción de un «modelo de doble sustentador», en el que todos los adultos tienen, en principio, un trabajo remunerado».
El precitado dictamen también previene en orden a que: «(. ..) a partir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación en contra de las mujeres de 1979 (CEDAvV), ratificada por Chile en 1989, que incluyó la noción de responsabilidades familiares, pudo abordarse desde una perspectiva de igualdad el debate sobre la conciliación de la vida laboral y familiar. De la protección de la mujer respecto de su capacidad productiva se ha evolucionado hacia la noción de que los trabajadores de ambos sexos deben compartir las responsabilidades familiares, con el objeto de asegurar la igualdad de oportunidades»5.
Así las cosas, mediante la referida Ley N°21.645 se incorporaron los principios de parentalídad positiva, corresponsabilidad social y protección a la maternidad y paternidad en el artículo 194 del Código del Trabajo, cuyos nuevos incisos primero y segundo establecen:
«El presente Título se regirá por el principio de parentalidad positiva, que incluye las capacidades prácticas y funciones propias de las y los adultos responsables para cuidar, proteger, educar y asegurar el sano desarrollo a sus hijos e hijas; el principio de corresponsabilidad social, que comprende la promoción en la sociedad de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, especialmente de las personas trabajadoras que ejercen labores de cuidado no remunerado, y el principio de protección a la maternidad y la paternidad, promoviendo la igualdad de oportunidades y de trato entre las mujeres y los hombres, buscando preservar tanto la salud y bienestar de los niños y niñas, como el de sus progenitores y progenitoras. Dichos principios deberán aplicarse siempre en concordancia con las responsabilidades y facultades de administración que este Código reconoce al empleador.
Los empleadores, teniendo en consideración, en cada caso, la naturaleza de la relación laboral y los servicios prestados, deberán promover el equilibrio entre el trabajo y la vida privada, realizando acciones destinadas a informar, educar y sensibilizar sobre la importancia de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por medio de campañas de sensibilización y difusión realizadas directamente por el empleador o a través de los organismos administradores de la ley Nº16.744. La Superintendencia de Seguridad Social, mediante una norma de carácter general, entregará las directrices para la ejecución de estas acciones y para la entrega de información por parte de las entidades administradoras de la ley Nº16.744″.
La disposición legal precitada refleja la pretensión del legislador laboral de cumplir con las orientaciones de la Organización Internacional del Trabajo, que establece la conciliación de la vida personal, familiar y laboral como una forma de poder avanzar hacia un trabajo decente con enfoque a los derechos humanos, resguardando a las personas trabajadoras en todas las dimensiones al momento de tener que compatibilizar responsabilidades que trascienden el ámbito laboral6 (Aplica Dictamen N°67/1 de 26.01.2024).
En dicho sentido, resulta importante reconocer que un pronunciamiento de este Servicio respecto de las materias consultadas puede contribuir, de acuerdo con el artículo 3.1 del Convenio Nº156 (1981) de OIT, a la adopción de una política nacional de no discriminación basada en las responsabilidades familiares respecto de un grupo de trabajadores que merece especial atención, atendido que ejercen labores de cuidado respecto de menores de edad que han sufrido la vulneración de sus derechos y requieren especial protección por parte del Estado.
De otro lado, cabe recordar que, conforme con las disposiciones de este Convenio, el alcance de la expresión «responsabilidades familiares» es amplio y cubre tanto las responsabilidades para con los hijos a su cargo como con otros miembros de su familia directa que, de manera evidente, necesiten su cuidado o sostén.
En el primer caso, y sin perjuicio de lo indicado en el numeral tercero del artículo 1º de dicho convenio7, la Organización Internacional del Trabajo ha señalado que la expresión «a cargo» significa «(. ..) dependencia del trabajador en lo que respecta al sostén y el sustento, y al bienestar físico y mental, a la luz de la edad del niño, la relación legal con el trabajador, la residencia y otras características» considerando lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño que considera la obligación de los Estados Partes de respetar » (. ..) las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención».
Ahora bien, tanto el Convenio N°156 (1981) OIT como la Recomendación N°165 (1981) consagran la necesidad de lograr igualdad de oportunidades y de trato en la vida laboral de acuerdo con una doble perspectiva, por un lado, entre las mujeres y los hombres con responsabilidades familiares y, por otro, entre los trabajadores y las trabajadoras con y sin responsabilidades familiares.
Al respecto, resulta pertinente recordar que mediante el Dictamen Nº3.704/134 de 11.08.2004, este Servicio se pronunció sobre la delimitación del derecho a la no discriminación, indicando que: «La noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes. El primero, dice relación con la igualdad en la ley (igualdad de derechos), esto es, sobre la idea de que todas las personas son iguales («Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos», artículo 1°, inciso primero) y, por tanto, todo privilegio o exención no será tolerado («En Chile no hay persona ni grupo privilegiado», artículo 19, Nº2, inciso segundo); y, el segundo, la igualdad ante la ley (igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibición dirigida a los poderes públicos -al legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación- de establecer una desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva («Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias», artículo 19, Nº2, inciso tercero).
En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurídico».
De esta forma, resolver las materias consultadas discurre ineludiblemente sobre la necesidad, no sólo de un tratamiento igualitario respecto de quienes se encuentran en circunstancias similares en cuanto a las responsabilidades familiares o de cuidado, sino que también de un reparto más equitativo de estas considerando la perspectiva de género, que implica la adopción de medidas tendientes a promover el sentido definido en cada país por uno de los medios a que hace referencia el artículo 9 del presente Convenio».
En dicho sentido, cabe recordar que este Servicio, mediante el Dictamen N°362/19 de 07.06.2024, indicó que: «(…) el legislador parte del supuesto de la existencia de una situación de disparidad que debe ser superada, cuyas consecuencias afectan en mayor medida a las mujeres, e igualmente a aquellas personas que no se ajustan o que desafían el rol que la sociedad les ha asignado dentro de un estereotipo de género».
Lo anterior se ve corroborado con los antecedentes complementarios de Ant.3), que indican que, actualmente, un 90% (687) de las personas consideradas como Adultos Significativos de las Familias de Acogida son mujeres y un 10% (76) de aquellas son hombres, respecto del total de acogimientos (763)1º.
II.- En relación con la aplicación de los derechos laborales a que alude el Dictamen Nº1.646/031 de 21.03.2016.
En esta materia, cabe recordar que, mediante el Dictamen N°1.646/031 de 21.03.2016, esta Dirección precisó, en primer término, el alcance del inciso octavo del artículo 203 del Código del Trabajo, indicando que dicha norma: «(…) que amplía el derecho a sala cuna al trabajador o trabajadoras a quien, por sentencia judicial, se le ha confiado el cuidado personal del menor de dos años, es aplicable también al o a la dependiente que ha asumido dicho cuidado por haber decretado el tribunal competente la correspondiente medida de protección o cautela conforme al ordenamiento jurídico».
La disposición legal a la que se refiere establece lo siguiente:
«El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador».
Así también, el precitado dictamen estableció los derechos de maternidad que se extienden al trabajador o trabajadora a quien se le ha entregado el cuidado de un menor como medida de protección dispuesta judicialmente, en el evento que se configuren las condiciones pertinentes respecto de cada uno de ellos, a saber: i) el permiso y subsidio en el caso del menor de un año que requiere atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, contemplado en el inciso segundo del artículo 199 del Código del Trabajo, ii) el permiso en el caso del menor de dieciocho años que requiera la atención personal de sus padres con motivo de un accidente grave o de una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte, previsto en el inciso segundo del artículo 199 bis del mismo cuerpo legal a esa fecha, iii) el permiso postnatal parental, de acuerdo con el artículo 200, inciso primero, del Código del Trabajo y iv) el derecho a dar alimento al hijo/a menor de dos años, conforme con el artículo 206, inciso final, del mismo código.
Al respecto, conviene puntualizar que, con posterioridad al precitado dictamen y en virtud del numeral segundo de la Ley Nº21.063 de 30.12.2017, que Crea un Seguro para el Acompañamiento de Niños y Niñas que padezcan las enfermedades que indica y Modifica el Código del Trabajo para estos efectos, el artículo 199 bis del Código del Trabajo fue reemplazado, en lo pertinente, por el actual texto del inciso tercero, que se analizará más adelante.
En relación con el permiso postnatal parental, cabe tener presente que este tiene una duración de doce o dieciocho semanas, dependiendo del régimen en que el trabajador o trabajadora opte por reincorporarse a sus labores -correspondiendo impetrar dicho período desde que la sentencia que haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor de edad se encuentre ejecutoriada-, el que contemplará previamente un lapso de doce semanas de permiso si el niño o niña tiene menos de seis meses de edad, durante el cual el dependiente gozará de subsidio, cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 197 bis del mismo cuerpo legal (Aplica Dictámenes Nº4.052/83 de 17.10.2011 y N°4.968/78 de 05.10.2016).
Ahora bien, respecto de las consultas específicas referidas el ejercicio de este derecho cabe tener en consideración, en primer término, que el artículo 200 del Código del Trabajo dispone:
«La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.
A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620″.
De la disposición legal preinserta se desprende que el trabajador o la trabajadora que tiene a su cargo el cuidado de un menor de edad por habérsele otorgado su tuición o cuidado personal como medida de protección tiene derecho a doce semanas de permiso con goce de subsidio y que, si el menor tiene menos de seis meses, de forma previa, tiene derecho a un permiso y subsidio por doce semanas (Aplica Dictamen Nº4052/83 de 17.10.2011).
De igual forma, es posible concluir que, para gozar del citado beneficio, el trabajador o la trabajadora deberá presentar una solicitud al empleador, para que le conceda dicho permiso, acompañando una declaración jurada de tener bajo su cuidado al menor y un certificado expedido por el respectivo tribunal.
De consiguiente, la precitada normativa legal no hace distinción alguna en cuanto a la cantidad de oportunidades en que podría impetrarse el derecho al que alude en un determinado espacio de tiempo, por lo que, de acuerdo con el aforismo jurídico que indica que cuando el legislador no distingue no le corresponde al intérprete distinguir, corresponde precisar que el uso del permiso postnatal parental, en el caso de aquellos trabajadores que tienen a su cargo el cuidado personal o la tuición de menores de edad en virtud de una medida de protección decretada por el respectivo tribunal no se encuentra limitado a una determinada cantidad de veces.
Conforme con lo expresado, y considerando que el trabajador o la trabajadora que forma parte de una familia de acogida es un cuidador temporal de los niños, niñas y adolescentes en acogimiento que forma parte de un programa estatal de carácter permanente, se encuentra habilitado para hacer uso del permiso postnatal respecto de aquellos, cada vez que cumpla con los requisitos previstos por el legislador laboral en el artículo 200 del Código del Trabajo.
En segundo lugar, en cuanto a la forma de contabilizar el permiso de doce semanas contemplado en el inciso primero de la precitada norma legal, cabe tener presente que, en el Dictamen N°4052/83 de 17.10.2011, esta Dirección indicó que: «De conformidad a la disposición legal antes transcrita la trabajadora o el trabajador que tenga su cuidado un menor de edad por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº 19.620 tienen derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, bajo las modalidades y las prerrogativas que establece dicha disposición legal. Además si el menor tiene menos de seis meses de edad, tendrán en forma previa un permiso y subsidio por doce semanas, caso en el cual éste se cuenta a partir del término de dicho permiso».
De la misma manera, corresponde considerar que mediante el Dictamen Nº4.968/078 de 05.10.2016, se señala que dicho permiso»(…) podrá ser impetrado desde que se haya otorgado judicialmente la tuición o cuidado personal de un menor, sin que exista un límite en la edad de éste que restrinja su ejercicio».
De acuerdo con ello, es posible concluir que:
a) Si el menor tiene menos de seis meses de edad al momento en que el respectivo tribunal concede su tuición o cuidado personal como medida de protección, corresponderá el permiso postnatal parental -de doce semanas o dieciocho semanas- y, de forma previa, un permiso y subsidio por doce semanas.
b) Si el menor tiene más de seis meses en el momento en que el respectivo
tribunal concede su tuición o cuidado personal como medida de protección, corresponderá el permiso postnatal parental, de doce semanas en régimen de jornada completa o de dieciocho semanas si la trabajadora o el trabajador se reincorpora a sus labores por la mitad de su jornada.
En tercer lugar, en cuanto al momento en que el trabajador acogedor o la trabajadora acogedora debe comunicar que hará uso de la modalidad de permiso postnatal parental de jornada parcial, al tenor de lo dispuesto en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, resulta preciso considerar que, de acuerdo con el Dictamen Nº4052/83 de 17.10.2011: «En el caso que dichos dependientes opten por reincorporarse a sus labores por media jornada, la respectiva comunicación al empleador deberá darse en el plazo de 30 días, contado desde que la sentencia que otorga la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección o en virtud de las normas legales precitadas se encuentre ejecutoriada o con treinta días de anticipación al término de las 12 semanas de permiso establecidas en el artículo 200 , si el menor tuviere menos de seis meses».
De acuerdo con lo expresado, corresponderá comunicar al empleador que se hará uso del permiso postnatal parental por media jornada:
a) Sí el menor tiene menos de seis meses, con treinta días de anticipación al término de las doce semanas de permiso establecidas en el artículo 200 del Código del Trabajo.
b) Si el menor tiene más de seis meses, dentro de los treinta días siguientes desde que la sentencia que otorga la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección se encuentre ejecutoriada.
En cuarto lugar, respecto de su consulta referida al caso de familias de acogida compuestas por dos personas trabajadoras, y la posibilidad de cesión de semanas a partir de la séptima semana que establece el inciso octavo del artículo 197 bis del Código del Trabajo, cabe tener presente que dicha disposición prescribe lo siguiente:
«Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto».
Al respecto, mediante el Dictamen N°4.052/83 de 17.10.2011, esta Dirección indicó: «Si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, el padre podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aquél deberá ubicarse en el período final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus remuneraciones».
Conforme con lo expuesto, la modalidad en que el padre trabajador puede hacer uso del permiso postnatal parental dependerá de la elección que realice la madre trabajadora, quien se encuentra habilitada por ceder dicho permiso a partir de la séptima semana y por el tiempo que ella determine; de tal manera que aquel hará uso del período cedido por la madre, de acuerdo con el régimen de jornada que esta elija, esto es, a jornada completa o media jornada.
En dicho caso, el padre trabajador debe dar aviso a su empleador, mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del permiso bajo cualquiera de estas alternativas, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva y al empleador de la trabajadora (Aplica Dictamen N°4.052/83 de 17.10.2011).
Ahora bien, cabe recordar que, mediante el Ord. N°1.061 de 07.03.2017, este Servicio precisó que: «En caso que la madre traspase parte del permiso postnatal parental al padre y este no comunique tal circunstancia a su empleador, con la antelación debida, se entiende que lo pierde y que la madre conserva el derecho a seguir ejerciendo este permiso, según ha sostenido la jurisprudencia de este Servicio en el Dictamen N°351/007, de 20.01.2012. Esta conclusión, de acuerdo con el pronunciamiento aludido, encuentra su fundamento en que «la inactividad del padre no puede producir el efecto de privar a la madre de un beneficio del cual ella es titular y que nuestro ordenamiento jurídico le reconoce y garantiza como irrenunciable».
De esta forma, considerando que el artículo 200 del Código del Trabajo indica expresamente que tiene derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis el trabajador o la trabajadora que tiene a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, sin realizar distinción alguna respecto de las reglas contenidas en dicho artículo, no corresponde al intérprete distinguir. De este modo, el traspaso del permiso postnatal parental previsto en dicho artículo será procedente en aquellos casos en que el cuidado personal, a consecuencia de una medida de protección decretada por el tribunal respectivo, se otorgue a dos personas que detenten la calidad de trabajadores, de manera que pueda reemplazarse la figura de ambos padres a que alude la ley.
En quinto lugar, en cuanto al tiempo en que se puede utilizar el permiso de doce semanas previas al permiso postnatal parental, en el caso que el niño o la niña en acogimiento menor de seis meses edad cumpla dicha edad antes o durante esas doce semanas de permiso, es dable recordar que esta Dirección, mediante el Dictamen Nº4.968/078 de 05.10.2016, estableció que el beneficio consagrado en el artículo 200 del Código del Trabajo, no contempla algún límite en la edad del menor que permita obstaculizar el legítimo ejercicio de dicha prerrogativa, lo que implica que esta podrá exigirse hasta que el niño o niña cumpla los seis meses de edad.
En tal sentido, mediante el Ord. Nº2.871 de 30.05.2016, ante un caso de una trabajadora que, luego de habérsele confiado el cuidado personal de un menor de seis meses por sentencia judicial y comunicado dentro del plazo legal de treinta días al empleador su decisión de hacer uso del permiso postnatal parental en régimen de media jornada, se vio impedida de hacer uso del permiso de doce semanas previo debido a licencias médicas sucesivas a consecuencia de un accidente laboral, resolvió que resultaba jurídicamente procedente que ella pudiera iniciar el permiso postnatal parental contemplado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, a pesar que no le antecedió el permiso contemplado en el artículo 200 del mismo cuerpo legal, dado que: «(. ..) el permiso de 12 semanas que el Código del Trabajo confiere a quien ha asumido, por decisión judicial, la tuición o cuidado personal de un menor de seis meses, puede ser impetrado e iniciarse en cualquier momento dentro de dicho período, es decir, hasta el día anterior a que el niño cumpla su sexto mes de nacimiento».
Por consiguiente, el período de doce semanas correspondiente al permiso previo al permiso postnatal parental no varía si el menor durante ese tiempo cumple los seis meses de edad, pues como se indicó anteriormente, el legislador contempla para su procedencia solamente la circunstancia de que el menor tuviere menos de seis meses a la fecha en que se otorgó judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección.
El último término, en cuanto a si es necesaria la presentación de una licencia médica y, en caso afirmativo, qué debería prescribir dicha licencia, resulta preciso considerar lo dispuesto en el artículo 198 del Código del Trabajo, que establece lo siguiente:
«La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis».
Dicha disposición legal fue sustituida por el numeral cuarto del artículo 1° de la Ley Nº20.545 de 07.10.2011, cuyo sentido y alcance fue fijado mediante el Dictamen Nº4.052183 de 17.10.2011, señalando en lo pertinente que: «Esta modificación incorpora como nuevos beneficiarios del subsidio a los trabajadores que hacen uso del permiso postnatal parental, el cual será calculado conforme a las normas previstas al efecto en el OFL N°44, de 1978 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en el artículo 197 bis».
Dicho decreto, en su artículo 5, dispone que: «El subsidio que origine el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social».
A su vez, de acuerdo con el inciso décimo del artículo 197 bis del Código del Trabajo, el subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del Decreto con Fuerza de ley Nº150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.
Al respecto, corresponde tener presente que el Compendio de Normas sobre Licencias Médicas, Subsidios por Incapacidad Laboral y Seguro SANNA de la Superintendencia de Seguridad Social, en lo pertinente, establece: «Para tener derecho a los subsidios derivados de los permisos establecidos en el artículo 200 del Código del Trabajo, la trabajadora o el trabajador deben reunir los requisitos de afiliación y cotización establecidos en el D.F.L. Nº44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, o del artículo 149 del O.F.L. Nº1, de 2006, del Ministerio de Salud, según se trate de trabajadoras o trabajadores dependientes o independientes.
Tratándose de trabajadoras o trabajadores que no tuvieron derecho al permiso y subsidio de doce semanas establecido en el artículo 200 del Código del Trabajo, por haberse hecho cargo del menor con posterioridad a la fecha en que éste cumplió los seis meses de edad, para la determinación del subsidio por permiso postnatal parental se aplicará lo dispuesto en el artículo 8º D.F.L. Nº44, ya citado, o en los incisos segundo y siguientes del artículo 152 del D.F.L. Nº1, de 2006, del Ministerio de Salud, según sean trabajadoras o trabajadores dependientes o independientes, entendiéndose como fecha de «inicio de la licencia» aquella que corresponda al inicio del permiso postnatal parental.
El subsidio se devengará a contar de la fecha del inicio del permiso postnatal parental».
De acuerdo con lo expresado, es dable precisar que, en el caso del permiso postnatal parental de aquellos trabajadores a que alude el artículo 200 del Código del Trabajo, corresponde la emisión de la respectiva licencia médica por reposo postnatal parental.
III.- Respecto de la aplicación de los demás derechos laborales que asisten a las familias de acogida, en relación con el cuidado personal de niños, niñas y adolescentes otorgado como medida de protección, en virtud de la normativa legal que se indica.
Pues bien, para dar respuesta a lo consultado, se analizará cada una de las disposiciones legales por las que consulta en forma particular, a saber:
a) Ley Nº21.063 de 30.12.2017, que Crea un Seguro para el Acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades que indica y Modifica el Código del Trabajo para estos efectos.
De acuerdo con lo expuesto en el articulo 1° de la precitada normativa legal, esta tuvo por objeto establecer un seguro obligatorio para padres y madres trabajadores de niños y niñas afectados por una condición grave de salud, para que puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado, con el objeto de prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal, recibiendo durante ese período un subsidio que reemplace total o parcialmente su remuneración o renta mensual, en los términos y condiciones señalados en dicha ley.
De esta forma, la precitada ley, en su artículo 3 establece como beneficiarios del Seguro: i) al padre y la madre trabajadores señalados en el artículo 2°, de un niño o niña mayor de un año y menor de cinco, quince o dieciocho años de edad, según corresponda, afectado o afectada por una condición grave de salud y ii) al trabajador o la trabajadora que tenga a su cargo el cuidado personal de dicho niño o niña, otorgado por resolución judicial, sin perjuicio de que se entiende por padre o madre a quienes define el inciso primero del artículo 34 del Código Civil.
Así, conforme con la normativa legal en análisis, durante el período en que el trabajador o trabajadora -que reúna los requisitos de afiliación y cotización señalados en dicha ley- se ausenta justificadamente de su trabajo, recibe un subsidio que reemplaza su remuneración o renta mensual, que se financia con cargo al seguro.
Pues bien, respecto de la situación por la que se consulta, es dable tener presente las reglas especiales para el uso del permiso contempladas en el artículo 15 de la ley, cuyo inciso final señala:
«Solo el tercero, distinto al padre o la madre, que por resolución judicial tenga el cuidado personal del niño o niña, tendrá derecho a usar los días que conforme a la ley le corresponden. Además, si tiene el cuidado personal exclusivo tendrá derecho a los días que hubieran correspondido a uno de los progenitores que, cumpliendo con los requisitos habilitantes, fallece o se encuentra ausente».
Por otra parte, cabe precisar que la Ley Nº21.063 también reemplazó el artículo 199 bis del Código del Trabajo, cuyo inciso tercero, en lo pertinente, establece:
«Cuando el cuidado personal del niño o niña lo tenga un tercero distinto del padre o la madre, otorgado por resolución judicial, sólo éste podrá hacer uso del permiso, en los mismos términos que el padre o la madre».
Ahora bien, no puede soslayarse que el artículo 42 de la ley dispone que corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social ejercer las funciones y atribuciones de supervigilancia, control, regulación, fiscalización y sanción respecto del Seguro SANNA, invistiéndola de las mismas facultades que su normativa legal le otorga respecto de los organismos sometidos a su fiscalización.
Atendido lo anterior, y con el objeto de dilucidar si le asiste al trabajador o a la trabajadora que integra una familia de acogida el derecho a acogerse a la Ley Nº21.063, mediante el Ant. 5) se requirió la opinión técnica de dicho organismo, cuya respuesta consta en el Ant. 2); indicándose que: «(. ..) el tercero al que se haya otorgado el cuidado personal de un niño, niña o adolescente menor de 18 años, en virtud de un programa de protección como el indicado en el numeral 1 del presente oficio, podrá acceder al seguro SANNA siempre que además cumpla con los requisitos legales establecidos en los artículos 5°, 6° y 7° de la Ley Nº21.063. Con todo, cabe señalar que la cobertura del Seguro SANNA se mantendrá mientras se encuentre vigente la medida proteccional otorgada».
Conforme con lo expuesto, para aplicar lo establecido en el precitado inciso tercero del artículo 199 bis del Código del Trabajo, debe tratarse de trabajadores que se encuentren afiliados a dicho seguro, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 5° de la ley, que cuenten con la cantidad de cotizaciones previsionales indicadas en el artículo 6° y, en todo caso, en aquellos casos en que exista una condición grave de salud del niño o niña, de aquellas indicadas en el inciso primero del artículo 7° de la ley, esto es: a) Cáncer, b) Trasplante de órgano sólido y de progenitores hematopoyéticos, c) Fase o estado terminal de la vida, d) Accidente grave con riesgo de muerte o de secuela funcional grave y permanente y e) Enfermedad grave que requiera hospitalización en una unidad de cuidados intensivos o de tratamientos intermedios.
Por consiguiente, en el caso de las familias de acogida, podrá accederse al Seguro SANNA en la medida que se cumplan los requisitos legales, manteniéndose su cobertura mientras se encuentre vigente la medida proteccional otorgada.
b) Ley Nº21.545 de 10.03.2023, que Establece la Promoción de la inclusión, la atención integral, y la protección de los derechos de las personas con trastorno del espectro autista en el ámbito social, de salud y educación.
La normativa legal en análisis incorporó el artículo 66 quinquies del Código del Trabajo, que establece:
«Los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo, aquellos regidos por la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley Nº 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda y por la ley Nº 18.883, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que sean padres, madres o tutores legales de menores de edad debidamente diagnosticados con trastorno del espectro autista, estarán facultados para acudir a emergencias respecto a su integridad en los establecimientos educacionales en los cuales cursen su enseñanza parvularia, básica o media.
El tiempo que estos trabajadores destinen a la atención de estas emergencias será considerado como trabajado para todos los efectos legales. El empleador no podrá, en caso alguno, calificar esta salida como intempestiva e injustificada para configurar la causal de abandono de trabajo establecida en la letra a) del número 4 del artículo 160, o como fundamento de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, en su caso.
El trabajador deberá dar aviso a la Inspección del Trabajo del territorio respectivo respecto a la circunstancia de tener un hijo, hija o menor bajo su tutela legal, diagnosticado con trastorno del espectro autista».
De la disposición legal transcrita se desprende que el legislador ha facultado a los trabajadores que sean padres, madres, progenitores o tutores legales de menores de edad, debidamente diagnosticados con Trastorno del Espectro Autista, para concurrir a emergencias que afecten su integridad, en los establecimientos educacionales donde asistan a cursar su enseñanza parvularia, básica y media.
A su vez, ha establecido que el tiempo ocupado en dicha emergencia será considerado como trabajado para todos los efectos legales, por tanto, el empleador no puede realizar el descuento de las remuneraciones de dichos trabajadores en la circunstancia descrita.
De acuerdo con ello, el precepto legal citado establece que el empleador no podrá considerar la concurrencia del trabajador a la emergencia referida, como una salida intempestiva e injustificada para efectos de configurar la causal de término del contrato de trabajo prevista en el Artículo 160 Nº4 letra a) del Código del Trabajo, esto es, el abandono del trabajo por parte del trabajador o como fundamento para la apertura de una investigación sumaria o sumario administrativo.
La prerrogativa descrita se circunscribe, entonces, a aquellos casos en que sea necesario concurrir a una emergencia que afecte la integridad del hijo menor de edad con trastorno del espectro autista en el establecimiento educacional respectivo.
Al respecto, la doctrina institucional vigente establecida mediante el Dictamen Nº501/19 de 04.04.2023, señala que: «(…) los menores de edad diagnosticados con trastorno del espectro autista, por las características propias de dicho trastorno, pueden verse enfrentados a diferentes sucesos intempestivos o crisis que impliquen un peligro para su integridad física o síquica, que requiere para su restablecimiento, necesariamente, la presencia de quienes se encuentren a su cuidado, los que se verían imposibilitados de acudir a dichas emergencias por el deber de cumplimiento de sus obligaciones laborales, por lo que, esta nueva facultad fortalece no solo la conciliación entre trabajo y familia sino que, además, propende al resguardo de la integridad de los menores diagnosticados con trastorno del espectro autista y, junto con ello, su integración al sistema escolar.
Acorde con lo anterior, preciso es convenir que, en opinión de este Servicio, la facultad en comento resultaría aplicable en todas aquellas situaciones que impliquen la ocurrencia de un suceso intempestivo e importante que amenace la integridad física o síquica de un menor de edad diagnosticado con trastorno del espectro autista en el establecimiento educacional donde curse sus estudios de educación de párvulos o de enseñanza básica o media, habilitando al trabajador, para abandonar sus labores en las circunstancias descritas».
Por otra parte, cabe tener presente que el artículo 2°, letra b) de la Ley Nº21.545, define como «persona cuidadora de una persona con trastorno del espectro autista» a quien proporcione asistencia o cuidado en los términos previstos por el artículo 5 quáter de la Ley Nº20.584 de 24.04.2012, que Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud.
En efecto, la aludida disposición legal señala:
«Para efectos de lo dispuesto en esta ley, se entenderá por cuidador o cuidadora a toda persona que, de forma gratuita o remunerada, proporcione asistencia o cuidado, temporal o permanente, para la realización de actividades de la vida diaria, a personas con discapacidad o dependencia, estén o no unidas por vínculos de parentesco».
De acuerdo con las disposiciones legales citadas, es dable concluir que aquellos trabajadores o aquellas trabajadoras que tienen el cuidado personal de un niño, niña o adolescente, por medio de una resolución judicial, pueden entenderse como personas cuidadoras de una persona con trastorno del espectro autista, en tanto, les proporcionan asistencia y cuidado temporal y gratuito, a consecuencia del acogimiento.
Por tanto, no existe inconveniente jurídico para que las familias de acogida a cargo de menores de edad, debidamente diagnosticados con Trastorno del Espectro Autista, puedan ejercer el derecho a concurrir a emergencias que afecten su integridad, en los establecimientos educacionales donde asistan a cursar su enseñanza parvularia, básica o media.
e) Ley Nº21.645 de 29.12.2023, que Modifica el Título II del Libro II del Código del Trabajo «de la Protección a la Maternidad, Paternidad y Vida Familiar» y Regula un Régimen de trabajo a distancia y teletrabajo en las condiciones que indica.
En este caso, cabe tener presente que, de acuerdo con lo señalado en el Dictamen N°67/1 de 26.01.2024 de este Servicio, la finalidad perseguida por el legislador laboral, «(. ..) según aparece de manifiesto en el Mensaje de S.E. el Presidente de la República mediante el cual envió a tramitación el respectivo proyecto de ley, fue incorporar al Código del Trabajo el derecho de las personas trabajadoras, durante la vigencia de su relación laboral, que desempeñan labores de cuidado de un niño o niña menor de catorce años o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, a que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y cumplan con los requisitos establecidos en la ley.
Junto con ello, establecer también como beneficio, respecto de las mismas personas ya señaladas que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o adolescente menor de 18 años con discapacidad o situación de dependencia severa o moderada, la posibilidad de un feriado preferente, en concordancia con el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación y de una modificación transitoria de los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal».
De esta forma, mediante el numeral tercero de la Ley N°21.645 y a continuación del artículo 152 quáter O del Código del Trabajo, se agregó un epígrafe nuevo denominado «Del derecho al trabajo a distancia o teletrabajo de las personas que desempeñan labores de cuidado no remunerado», para establecer la obligación del empleador de ofrecer a la persona trabajadora que toda o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita.
Así, el artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo dispone lo siguiente:
«El empleador deberá ofrecer a la persona trabajadora que, durante la vigencia de la relación laboral, tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o que tenga a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita.
La circunstancia de encontrarse en alguna de las situaciones señaladas precedentemente deberá acreditarse mediante certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto de un niño o niña; o la resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal de éstos o éstas; o el certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 56 de la ley N°20.422; o el documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, conforme a la información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5º de la ley Nº20.379, o a través del instrumento que lo reemplace, que dé cuenta de la calidad de cuidador o cuidadora, según corresponda.
Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados».
En relación con la precitada disposición legal, mediante el Dictamen Nº67/1 de 26.01.2024, este Servicio señaló, en cuanto a los beneficiarios de la prerrogativa legal en estudio, que: «(. ..)
Este ofrecimiento debe realizarse a fa persona trabajadora, durante fa vigencia de fa relación laboral y que sin recibir remuneración,
i) tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de 14 años o, ii) se encuentre a cargo del cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida». Agregando, en los pertinente, que: «La circunstancia de encontrarse en alguna de las situaciones que ameritan el ofrecimiento de teletrabajo por parte del empleador, deberá acreditarse mediante:
a) Certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto del niño o niña o resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal del menor, o
b) Certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad o el documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social conforme la información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5º de la ley Nº20.379 (instrumento que permita la caracterización socioeconómica de la población nacional, según lo establezca un reglamento expedido a través del Ministerio de Planificación, suscrito, además, por el Ministro de Hacienda) y Familia o el instrumento que reemplace, que dé cuenta de la calidad de cuidador o cuidadora (…)».
De lo expuesto es dable concluir que no existe impedimento jurídico para que el trabajador o la trabajadora que tiene el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o de un menor de edad con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, en virtud de una medida de protección decretada por el respectivo tribunal, pueda acogerse a la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita y se cumpla el procedimiento previsto en el artículo 152 quáter O ter del Código del Trabajo.
De otro lado, cabe considerar que la normativa en estudio también incorporó un nuevo inciso final en el artículo 67 del Código del Trabajo, que establece un derecho preferente para hacer uso del feriado legal durante las vacaciones escolares definidas por el Ministerio de Educación conforme al calendario escolar.
Dicha disposición señala:
«Del mismo modo, el feriado se concederá preferentemente durante el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación, conforme al calendario del año escolar respectivo, a las personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o adolescente menor de dieciocho años con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, por sobre otros trabajadores sin tales obligaciones. Para estos efectos, la persona trabajadora hará la solicitud, al menos, con treinta días de anticipación, y deberá acompañar el certificado de nacimiento que acredite la filiación respecto de un niño o niña; o la resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal de éstos o éstas; o el certificado de inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 56 de la ley Nº 20.422; o el documento emitido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, conforme a la información contenida en el instrumento establecido en el artículo 5º de la ley Nº20.379, o a través del instrumento que lo reemplace, que dé cuenta de la calidad de cuidador o cuidadora, según corresponda».
En este caso, respecto de los beneficiarios, el precitado dictamen señala que son: «(. ..) Las personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de:
a) Un niño o niña menor de catorce años; o
b) Un adolescente menor de 18 años con discapacidad o dependencia severa o moderada».
De esta forma, para hacer uso de este derecho, el trabajador o la trabajadora que tiene a su cargo el cuidado personal de las personas indicadas en la ley debe solicitar el feriado preferente al empleador, al menos, con treinta días de anticipación, acreditando la circunstancia que le da origen acompañando en este caso la resolución judicial de un tribunal que otorga el cuidado personal del menor. (Aplica Dictamen N°67/1 de 26.01.2024).
Por consiguiente, no existe inconveniente jurídico para que el trabajador o la trabajadora que tiene el cuidado personal de un menor de edad en acogimiento en virtud de una medida de protección decretada por el respectivo tribunal haga uso del feriado preferente establecido en el inciso final del artículo 67 del Código del Trabajo.
En similar término, la Ley Nº21.645 también agregó la posibilidad, durante el período de vacaciones escolares, de que los trabajadores que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o de un adolescente menor de dieciocho años con discapacidad o dependencia severa o moderada modifiquen, de forma transitoria, los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal, cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y la empresa funcione en un horario compatible.
Así, el artículo 76 bis del Código del Trabajo establece:
Durante el periodo de vacaciones definidas por el Ministerio de Educación, conforme al calendario escolar respectivo, y cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y la empresa funcione en un horario
que sea compatible, las personas trabajadoras señaladas en el inciso final del artículo 67 tendrán derecho a que se modifiquen transitoriamente los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal.
La persona trabajadora deberá acompañar los documentos señalados en el inciso final del artículo 67, según corresponda, y efectuará una propuesta al empleador con treinta días de anticipación, a lo menos, a fin de que se pronuncie respecto de dicha circunstancia. El empleador dará su respuesta dentro de los diez días siguientes a su presentación, pudiendo ofrecer una fórmula alternativa o rechazar la propuesta, en cuyo caso, deberá acreditar la o las circunstancias que la justifican.
El empleador deberá dejar constancia en un documento anexo al contrato de trabajo, de la modificación transitoria, la que en ningún caso implicará una alteración en la duración de la jornada de trabajo semanal, la naturaleza de los servicios prestados y en la remuneración de la persona trabajadora, o que el empleador tenga que disponer de un reemplazo o cambios de horarios o funciones de otros trabajadores».
Al respecto, este Servicio ha señalado que (a persona trabajadora beneficiaria debe efectuar una propuesta al empleador, con treinta de anticipación, a lo menos, a fin de que este, dentro de los diez días siguientes a su presentación, se pronuncie al respecto, pudiendo ofrecer una fórmula alternativa o rechazar la propuesta, en cuyo caso debe acreditar alguna de las circunstancias que justifican su rechazo (Aplica Dictamen N°67/1 de 26.01.2024).
En consecuencia, tampoco existe inconveniente jurídico para que el trabajador o la trabajadora que tiene el cuidado personal de un menor de edad en acogimiento en virtud de una medida de protección decretada por el respectivo tribunal haga uso del derecho a modificar transitoriamente los turnos o la distribución de la jornada diaria y semanal durante las vacaciones escolares, de acuerdo con el artículo 76 bis del Código del Trabajo, cumpliendo los requisitos legales previstos a tal efecto.
Por último, cabe tener presente que la ley en estudio agregó el inciso final al artículo 376 del Código del Trabajo, referido a los pactos para trabajadores con responsabilidades familiares, con objeto que las organizaciones sindicales puedan acordar con su empleador que, durante el período de vacaciones escolares -definido por el Ministerio de Educación-, las personas trabajadoras que, durante la vigencia de la relación laboral, tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, puedan solicitar la reducción transitoria de su jornada laboral durante todo o parte de dicho período, volviendo a las condiciones originalmente pactadas una vez finalizado este.
Al respecto, el Dictamen Nº67/1 de 26.01.2024 precisa que: «(…) el contenido del acuerdo al que pueden arribar /os empleadores con /as organizaciones sindicales es la reducción transitoria de la jornada laboral de los trabajadores afiliados a ellas, que se encuentren en alguna de /as situaciones señaladas por la ley, durante todo o parte del período de vacaciones definido por el Ministerio de Educación, de acuerdo con el calendario escolar respectivo».
En este caso, y de acuerdo con el precitado dictamen, los trabajadores beneficiarios son:
a) Personas trabajadoras que tengan el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años.
b) Personas trabajadoras que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida.
Por consiguiente, del tenor literal de la normativa legal en estudio es dable concluir que la calidad de beneficiario de las diversas prerrogativas laborales que esta contempla se determina atendiendo al ejercicio, en términos generales, de la labor de cuidado no remunerado respecto de aquellas personas indicadas en la ley, en armonía con la necesidad de avanzar, de forma efectiva, hacia la conciliación de la vida familiar y laboral con corresponsabilidad y enfoque de género; considerando de forma primordial los intereses y el bienestar de los niños, niñas y adolescentes.
De ello se deriva que resultan aplicables al trabajador o a la trabajadora que tiene el cuidado personal de un menor de edad en acogimiento, en virtud de una medida de protección decretada por el respectivo tribunal, las prerrogativas legales contempladas por la Ley N°21.645 de 29.12.2023.
Lo anterior, a juicio del suscrito, no se ve obstaculizado por el apoyo monetario contemplado para las familias de acogida en el marco del programa. En efecto, de acuerdo con lo informado mediante Ant. 3), si bien las Bases Técnicas de los Programas de Familias de Acogida contemplan una transferencia económica mensual para ellas equivalente al 26,1% del monto del aporte financiero por niño/a -que constituye un piso mínimo que puede incrementarse en caso de contar con recursos institucionales adicionales o si la situación familiar lo requiere para la mejor atención de los niños, niñas y adolescentes-, este apoyo constituye solo un aporte o ayuda para solventar los gastos del niño, niña o adolescente en acogimiento, por lo que, en ningún caso, puede entenderse como un sueldo o remuneración de la familia de acogida, cuyo uso se encuentra, además, supervisado en el marco de cada programa para asegurar que se traduzca en beneficios materiales concretos o servicios específicos para la satisfacción de las necesidades de los niños, niñas y adolescentes.
d) Ley Nº21.561 de 23.04.2023, que Modifica el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral.
Dentro de las innovaciones contempladas por esta normativa legal, conocida como Ley de 40 Horas, se encuentra la incorporación al Código del Trabajo de un nuevo artículo 27 destinado a regular una banda horaria que beneficia a los trabajadores padres y madres de niños de hasta doce años y a las personas que tengan el cuidado personal de aquellos.
Así, dicho precepto legal establece:
«Los trabajadores madres y padres de niños y niñas de hasta doce años, y las personas que tengan el cuidado personal de éstos, tendrán derecho a una banda de dos horas en total, dentro de la que podrán anticipar o retrasar hasta en una hora el comienzo de sus labores, lo que determinará también el horario de salida al final de la jornada.
Para ejercer este derecho el trabajador deberá entregar al empleador el respectivo certificado de nacimiento o la sentencia que le otorgue el cuidado personal de un niño o niña El empleador no podrá negarse sino cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o postergar la jornada de trabajo, o por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, como en el caso de funciones o labores de atención de público, o que sean necesarias para la realización de los servicios de otros trabajadores, o de atención de servicios de urgencia, trabajo por turnos, guardias, o similares, en tanto requieran que el trabajador efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica señalada en el contrato de trabajo o en el reglamento interno.
Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de este derecho.
En caso de controversia, y a petición de cualquiera de las partes, el inspector del trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas».
De acuerdo con lo indicado en el Dictamen Nº81/2 de 01.02.2024, este derecho «(. ..) consiste en una banda de dos horas en total, dentro de la que se les permitirá a los trabajadores y trabajadoras anticipar o retrasar, hasta en una hora, el inicio de sus labores lo cual, a su vez, determinará su horario de salida.
De este modo, por ejemplo, si un dependiente retrasase en 30 minutos su ingreso con relación al horario pactado, deberá retrasar en la misma cantidad de tiempo el término de su jornada laboral».
Dicha prerrogativa obedeció a la idea de que la reducción de horas de trabajo debía ir acompañada de medidas de corresponsabilidad social que permitieran enfrentar la desigual repartición de los cuidados y del trabajo no remunerado que, en general, recae principalmente en las mujeres. Así, un segundo objetivo de la ley fue la consecución de la conciliación de trabajo y familia, a través de mecanismos de adaptabilidad en la jornada de trabajo que prioricen a las personas cuidadoras.
De esta forma, el dictamen citado indica que: «(…) Para ejercer este derecho, el trabajador deberá entregar al empleador el respectivo certificado de nacimiento o la sentencia que le otorgue el cuidado personal de un niño o niña.
Por su parte, los empleadores no podrán negarse al ejercicio de este derecho, salvo en los siguientes casos:
i-. Cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o postergar el inicio de la jornada de trabajo;
ii-. Por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, por ejemplo; que se trate de funciones o labores de atención de público; cuando las labores desarrolladas por el dependiente sean necesarias para la prestación de los servicios de otros trabajadores o se refieran a la atención de servicios de urgencia, trabajo por turnos, guardias, o similares, en tanto requieran que el trabajador efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica señalada en el contrato individual o en el reglamento interno de la compañía.
Si madre y padre trabajan, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de este derecho.
En caso de controversia, y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si una determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones de excepción descritas».
Ahora bien, de acuerdo con lo expresado por esta Dirección en el Dictamen N°297/17 de 08.05.2024: «Para efectos de analizar la procedencia de la aplicación de la norma, en primer lugar, las partes involucradas deben evaluar si se dan los supuestos establecidos en la misma, esto es:
• Que un trabajador o trabajadora sea padre, madre o tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de 12 años.
• Que dicha situación sea acreditada mediante el respectivo certificado de nacimiento o la sentencia que otorgue el cuidado personal de un niño o una niña.
Dándose estos supuestos, y habiéndose hecho la solicitud por parte de un trabajador o trabajadora, la empresa no podrá negarse al ejercicio de este derecho, salvo en dos situaciones particulares:
• Cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o postergar el inicio de la jornada de trabajo;
• Por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, por ejemplo; que se trate de funciones o labores de atención de público; cuando las labores desarrolladas por el dependiente sean necesarias para la prestación de los servicios del personal restante o se refieran a la atención de servicios de urgencia, realización de turnos, guardias, o similares, en tanto requieran que la persona efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica señalada en el contrato individual o en el reglamento interno de la compañía.
Para tales· efectos, debe considerarse la situación particular de cada trabajador o trabajadora, atendiendo a la naturaleza de los servicios prestados o las características de estos.
Finalmente, se debe destacar que el inciso cuarto del nuevo artículo 27 del Código del Trabajo, es claro al señalar que, en caso de controversia, es el inspector del trabajo respectivo quien resolverá sí una determinada labor se encuentra en alguna de /as situaciones descritas, a petición de cualquiera de las partes».
Por consiguiente, resulta pertinente concluir que la prerrogativa laboral analizada se contempló, expresamente y en términos amplios, respecto del trabajador o de la trabajadora que sea padre, madre o tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de doce años, por lo que también aplica en el caso de quienes detentan el cuidado personal de dichos menores, en virtud de una medida de protección.
Finalmente, cabe agregar que lo informado guarda armonía con la necesidad de reconocer la importancia de las labores de cuidado no remunerado, cuya función es primordial en las familias y relevante para el orden social, contribuyendo al desarrollo económico y social de nuestro país. Dicha necesidad implica, tratándose del cuidado alternativo de los niños, niñas y adolescentes, asegurar que reciban la protección y asistencia especial por parte del Estado para el ejercicio pleno de sus derechos, de acuerdo con su interés superior; lo que requiere, a su vez, garantizar el ejercicio de los derechos laborales de las personas que tienen legalmente su cuidado personal en virtud de una medida de protección decretada por el tribunal respectivo.
En consecuencia, en mérito de las consideraciones antes expuestas y disposiciones legales y doctrina administrativa citadas cumplo con informar a Ud. que:
1) Se confirma la doctrina de esta Dirección, contenida en el Dictamen Nº1.646/31 de 21.03.2016, en cuanto a los derechos que, en el ámbito de la protección de la maternidad, la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, corresponden al trabajador o a la trabajadora a quien se le confiere el cuidado personal de un niño, niña o adolescente, por aplicación de una medida de protección decretada por el tribunal respectivo.
2) En cuanto a la forma en que debe ejercerse el permiso postnatal parental en el caso previsto por el artículo 200 del Código del Trabajo, debe estarse a lo señalado en el presente informe.
3) Los derechos contemplados en los artículos 199 bis, 66 quinquies, 152 quáter O bis, 67, 76 bis y 27 del Código del Trabajo, resultan jurídicamente procedentes respecto del trabajador o de la trabajadora a quien se le ha entregado el cuidado personal de un niño, niña o adolescente mediante resolución judicial, por haber decretado el respectivo tribunal una medida de protección respecto de ellos, cumpliéndose los requisitos legales establecidos en cada caso.
Saluda atentamente a Ud.,
LUIS VILLAZÓN LEÓN
ABOGADO
DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO (S)