Sumario
Resulta procedente, de manera excepcional, la acumulación de feriado en la forma que indica por situación de pandemia por COVID-19, respecto del personal regido por la Ley N°19.378, que se desempeña en una Corporación Municipal.
No resulta procedente la aplicación del artículo 5° de la Ley N°19.230 y del artículo 3°, número 3) de la Ley N°19.264 respecto del personal regido por la Ley N°19.378 que se desempeña en una corporación de derecho privado.
Mediante presentación del antecedente 6), complementada mediante presentación del antecedente 2), Ud. ha solicitado a la Contraloría General de la República, en representación de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Cerro Navia, un pronunciamiento referido a si resulta aplicable la doctrina del Dictamen Nº37.915, de 2020, de dicha entidad, respecto de la acumulación de feriado y en relación al descanso compensatorio o pago de horas extraordinarias al personal regido por la Ley Nº19.378 que se desempeña en esa Corporación. Consulta, además, si esa Contraloría resulta competente para conocer de estas materias. Dicho Órgano Contralor remitió su solicitud a esta Dirección por tener competencia respecto de la entidad empleadora.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
En primer término, cabe señalar que respecto de su tercera inquietud fue la propia Contraloría General de la República quien le respondió mediante Oficio NºE55259, de 2020, en el cual señaló que carecía de competencia.
Efectuada esta precisión, en relación a sus otras consultas, cabe señalar que atendido que el Dictamen Nº37.915, de 2020, al que Ud. hace referencia en su solicitud fue emitido por la Contraloría General de la República, y por lo tanto el mismo no resulta aplicable al personal por el que se consulta, que presta sus servicios en una corporación municipal de derecho privado.
Sin perjuicio de lo antes señalado se informa a Ud. que esta Dirección mediante Dictamen Nº2405/46, de 19.10.2021, señaló, en lo pertinente, que resulta procedente, de manera excepcional, la acumulación de feriado en la forma que se indica en el mismo atendida la situación de pandemia por COVID-19 por la que atraviesa el país.
En efecto, al menos, desde el mes de marzo del año 2020, lo que comprende la mayor parte del mismo, el país se ha visto afectado por la pandemia producto de la enfermedad COVID-19, lo que nos lleva a analizar los efectos que podría tener en el ejercicio de ciertos derechos de los funcionarios, como sería el caso de la acumulación de feriado anual por la que se formula la consulta.
De esta manera, debemos analizar los fundamentos jurídicos que puedan incidir en el ejercicio de tales derechos con motivo de la aludida enfermedad. Sobre el particular, cabe precisar que el artículo 45 del Código Civil dispone:
«Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.»
La doctrina de este Servicio ha sostenido, entre otros, mediante Dictamen Nº 4.055/297, de 27.09.00, que de la disposición antes citada se colige que para que se configure el caso fortuito o la fuerza mayor es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
1.-Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor sea inimputable , esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido de que estas no hayan contribuido en forma alguna a su ocurrencia.
2.-Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios o corrientes, y
3.-Que el referido hecho o suceso sea irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
De lo anterior es posible deducir que la enfermedad denominada COVID- 19, que constituye efectivamente una pandemia, reúne los requisitos antes señalados que permiten calificarla como un imprevisto, irresistible e involuntario, y que, por consiguiente, configuraría caso fortuito o fuerza mayor que obstaculizaría el pleno ejercicio de derechos, todavía más cuando estaría involucrada la salud, la integridad física y la vida de las personas, todo lo cual merece una debida y muy cuidadosa protección.
Es así como diferentes instituciones han coincidido en considerar la presente pandemia como caso fortuito o fuerza mayor. De esta forma, la Contraloría General de la República ha sostenido en Dictamen Nº 37.915, de 23.09.2020, citado en su presentación, en lo pertinente, que «que el brote de la COVID-19 representa
una situación de caso fortuito que, atendidas las graves consecuencias que su propagación puede generar en la población, habilita la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna de los órganos y servicios públicos …..» …..
Por su parte, el artículo 18, inciso 7º, de la Ley Nº19.378, dispone:
«Cuando las necesidades del establecimiento lo requieran, el Director podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que éste quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario pidiere, expresamente, hacer uso conjunto de su feriado con el que le correspondiere al año siguiente. Sin embargo, no podrán acumularse más de dos períodos consecutivos de feriados».
De las normas anteriores aparece que no resulta procedente, en condiciones de normalidad, que el personal regido por la Ley Nº19.378 pueda acumular más de dos períodos consecutivos de feriado anual.
Sin embargo, cabe tener en especial consideración que la situación creada por la pandemia no ha permitido respecto de los funcionarios que éstos hayan podido hacer uso de su feriado anual en su debida oportunidad ni en los términos propios de este beneficio, tales como la realización de actividades de esparcimiento, amplia movilización, viajes de descanso y traslado a otros lugares, tanto en el país como en el extranjero, todo lo cual ha sido impedido o limitado por la pandemia debido a las restricciones sanitarias adoptadas con ocasión de ella, razón por la cual aparece como justo y razonable que el trabajador de la atención primaria de la salud, el que se ha visto particularmente requerido en sus funciones producto de la referida emergencia, conserve el derecho a poder ejercer su feriado anual con normalidad una vez levantadas las restricciones sanitarias a que venimos aludiendo, sin merma o perjuicio de sus derechos.
De esta forma, en opinión de la suscrita, sería pertinente que el personal de que se trata pueda acumular su feriado anual, de manera excepcional si fuere necesario, hasta por tres períodos, dada la situación extraordinaria por la que atraviesa el país.Lo anterior resulta concordante, además, con lo resuelto por la Contraloría General de la República para el caso de los funcionarios públicos y municipales, a los que mediante el ya citado pronunciamiento les ha permitido acumular hasta tres períodos de feriado anual.
En relación a este particular cabe precisar que si bien es cierto esta Dirección ha sostenido que le compete la interpretación de las normas legales que rigen al personal de atención primaria de la salud que se desempeñan en corporaciones municipales, y a la Contraloría General de la República la de los funcionarios públicos y municipales, en este caso específico, resulta atendible coincidir con lo que éste órgano contralor ha dictaminado ante una situación similar tan excepcional como es la pandemia, que por lo demás amerita tener una apreciación conjunta al respecto tanto del sector público como privado a fin de hacer frente, coordinada y mancomunadamente, a los efectos de dicha enfermedad.
Cabe agregar que, en el caso en estudio, de no permitirse la acumulación de feriado en los términos solicitados, se estaría obligando al funcionario de atención primaria de la salud a renunciar forzadamente a períodos de su feriado anual, el que en condiciones de normalidad habría podido utilizar, lo que no podría representar el sentido de la norma legal y afectaría esencialmente sus derechos.
En efecto, la prohibición de acumulación de feriado por más de dos períodos que establece el artículo 18 de la Ley Nº19.378, se encuentra establecida para el caso de situaciones de normalidad y persigue evitar que el funcionario no haga uso de su feriado anual en el respectivo año, dado que la finalidad principal del mismo es reponer el desgaste producido con la actividad laboral durante el referido período, lo que no se lograría si el funcionario continuamente posterga el uso del beneficio, pero distinta es la situación si por fuerza mayor no ha podido gozar de este derecho.
A mayor abundamiento, cabe recordar que cuando un funcionario está haciendo uso de reposo obligado en el domicilio por licencia médica, lo que podría asimilarse a una medida sanitaria restrictiva de movimiento como las establecidas producto del COVID-19, el feriado no se puede imputar al mismo reposo dado que la licencia y el feriado persiguen finalidades diferentes.
En efecto, esta Dirección mediante Dictamen Nº3012/219, de 08.07.1998, ha señalado que según el tratadista William Thayer, en su obra «Manual de Derecho del Trabajo», Tomo 111, página 277, acerca de los fundamentos del beneficio del feriado, indica: «Es una forma de permitir al trabajador recuperar biológicamente sus energías gastadas durante el año de trabajo; es una forma de distracción, de alterar el fatigoso trabajo de cada día, con un período de descanso más o menos prolongado; una manera de hacer vida familiar intensa, más aún cuando coincidan las vacaciones del jefe de hogar , en forma total o parcial, con las vacaciones escolares; viajes, turismo, visitas a parientes o amigos, volver al terruño donde se nació y aún viven amigos o parientes, en fin, todo un mundo de actividades y quehaceres, en alguna manera recreativos o placenteros. El solo hecho de cambiar la monótona actividad ordinaria es provechoso.»
Así, de acuerdo con la referida doctrina se considera que el objetivo principal del feriado anual es permitir al trabajador reponerse del desgaste ocasionado por un año de labor, sin perjuicio de las finalidades de distracción, recreación y fomento de la vida familiar que también conlleva, por lo que posible resulta afirmar que el goce del beneficio que nos ocupa debe efectuarse en condiciones que permitan el logro efectivo de los fines perseguidos por el legislador al establecer las normas sobre descanso anual.
En cambio, la licencia médica o la restricción personal de movimiento aludida cumplen un objetivo distinto del feriado, permitiendo al trabajador alejarse de sus funciones para restablecer su salud mediante reposo y tratamiento médico o bien para protegerse del contagio de la enfermedad mencionada.
Agrega dicho pronunciamiento que el fundamento que se tiene presente para conceder el feriado es absolutamente diferente en su naturaleza y finalidad al que se tuvo en vista al reconocer el derecho a la licencia médica. Lo anterior debido a que si el trabajador está enfermo su estado de salud le impide gozar del descanso y esparcimiento que se persigue con el otorgamiento del feriado ya que el tiempo destinado al descanso anual será destinado a la recuperación de la salud, con lo que se le estaría privando de un beneficio establecido en la ley.
Este mismo criterio resulta aplicable en el caso en consulta, tratándose de las medidas sanitarias restrictivas implementadas por la pandemia, atendido el aforismo jurídico que señala que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, y por consiguiente, en el caso de la cuarentena, que tiene por objeto una finalidad completamente diferente de la que persigue el feriado, como es la protección de la salud frente a una enfermedad contagiosa y por tratarse, además, de un acto de autoridad, primaría en cuanto a su oportunidad por sobre el ejercicio del derecho a feriado anual de que individualmente gozan los funcionarios.
En relación a su segunda inquietud referida a la improcedencia de aplicación del artículo 5º de la Ley Nº19.230 y 3º, número 1) de la Ley Nº19.264 respecto de los funcionarios regidos por la Ley Nº19.378 en atención a lo dictaminado por la Contraloría General de la República en el dictamen citado y sin perjuicio de lo ya señalado respecto de este pronunciamiento, el que no resulta aplicable al personal que se desempeña en una corporación municipal de derecho privado, cabe señalar lo siguiente:
El artículo 5º de la Ley Nº19.230, que dicta normas relativas a profesionales funcionarios que indica regidos por la Ley Nº15.076, establece:
«Los profesionales funcionarios afectos a la ley Nº15.076 que se desempeñen en el Servicios de Salud y en Hospitales de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, que trabajen permanentemente en sistemas de tumos nocturnos y en días domingo y festivos, en Servicio de Urgencia, Maternidades, Unidades de Cuidados Intensivos y Residencias Médicas, en cargos de 28 horas semanales y ligados 11/28 y 22/28 horas semanales tendrán derecho en cada año calendario a un descanso compensatorio especial , compatible con el feriado legal de diez días hábiles, con goce de todas sus remuneraciones. Este descanso se hará efectivo además, en los cargos de 11, 22 o 33 horas semanales, que puedan servir en forma compatible con las 28 horas, y que se desempeñen en el mismo establecimiento hospitalario del respectivo Servicio.
El referido descanso deberá usarse en forma continua dentro del año calendario, no podrá acumularse al feriado legal y tendrá que estar separado de éste o de la fracción no inferior a 1O días, si el feriado se toma en forma fraccionada, por no menos de tres meses.
Sin embargo, si por necesidades de servicio el jefe superior anticipa o posterga la época en que se pida el descanso compensatorio, el funcionario podrá solicitar, por una sola vez, su acumulación para usarlo conjuntamente con el del año siguiente.»
De la norma antes transcrita se colige, en lo pertinente, que se trata de una normativa aplicable a funcionarios regidos por la Ley Nº15.076. Esta Dirección ha señalado mediante Dictámenes Nº6.599/299, de 28.11.1996 y Nº?.054/335, de 19.12.1996, que la Ley Nº15.076 no resulta aplicable a los profesionales y funcionarios regidos por la Ley Nº19.378 que se desempeñan en una Corporación Municipal de derecho privado.
Lo anterior obedece a que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley Nº19.378 y artículo 1º de la Ley Nº15.076 se desprende que el personal que se desempeña en la atención primaria de salud se le aplica supletoriamente el Estatuto de Funcionarios Municipales y que de un modo más restringido tiene aplicación supletoria la Ley Nº15.076.
Sin embargo la Ley Nº15.076 no es aplicable a los médicos cirujanos, farmacéuticos o químico farmacéuticos, bioquímicos y cirujano dentistas que prestan servicios a empleadores del sector privado, por lo que esta preceptiva rige únicamente a tales profesionales funcionarios cuando se desempeñan en los Servicios de la Administración Pública, empresas fiscales, instituciones semifiscales o autónomas.
De esta manera si los profesionales aludidos laboran en corporaciones de derecho privado, como es el caso de la especie, no puede tener aplicación supletoria un cuerpo legal que los excluye de su aplicación cuando precisamente concurre tal circunstancia, máxime si en tal evento se ha dispuesto que rige exclusivamente el estatuto jurídico que le es propio, en este caso, la Ley Nº19.378, de suerte tal que no puede otorgarse a los profesionales dependientes de una Corporación Municipal los descansos compensatorios en la forma prevista en la Ley Nº15.076 sino que de acuerdo a las normas contenidas en la Ley Nº19.378 y su Reglamento..
Por otra parte, el artículo 3º, número 1) de la Ley Nº19.264 señala:
«El personal a que se refiere el artículo 1 º tendrá derecho, además, a optar por uno de los siguientes beneficios:
1) Un descanso compensatorio especial de 10 días hábiles al año, con goce de remuneraciones y compatible con el feriado legal.»
Por su parte, el inciso 1º del artículo 1º de esta preceptiva prescribe:
«Establécese, a contar del 1 º de mayo de 1993, para el personal directivo, profesional, técnico, administrativo y auxiliar de los Servicios de Salud, afectos al decreto ley Nº149, de 1974, que labora efectiva y permanentemente en puestos de trabajo «
De acuerdo a nota consignada en la ley la referencia que este artículo efectúa al decreto ley Nº149 debe entenderse efectuada al decreto ley Nº249.
De las normas anteriores se desprende, en lo pertinente, que los funcionarios de los Servicios de Salud que estén afectos a la escala única de remuneraciones tendrán derecho a este descanso compensatorio especial. Por consiguiente, se trata de una ley con un alcance restringido, referida a este tipo de servidores únicamente, calidad que no tiene el personal regido por la Ley Nº19.378 que se desempeña para una corporación de derecho privado, de forma tal que no les resulta aplicable a estos últimos este beneficio.
De esta manera no se aplica la norma en estudio al personal de la atención primaria de salud que se desempeña en una Corporación Municipal de derecho privado por tratase de trabajadores del sector privado que se rigen por un estatuto propio contenido en la Ley Nº19.378, su Reglamento y leyes complementarias.
En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, doctrina administrativa y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Ud. que.
1.- Resulta procedente, de manera excepcional, la acumulación de feriado en la forma que se indica, por la situación de pandemia por COVID-19, respecto del personal regido por la Ley Nº19.378, que se desempeña en una Corporación Municipal.
2.- No resulta procedente la aplicación del artículo 5º de la Ley Nº19.230 y del artículo 3º, número 1) de la Ley Nº19.264 respecto del personal regido por la Ley Nº19.378 que se desempeña para una corporación municipal de derecho privado.
Saluda atentamente a Ud.,
LILIA JEREZ
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO