Sumario
Ahora bien, en relación con el artículo 323 inciso 2° del Código del Trabajo, el Dictamen Ord. N° 2858/79, de 27.06.2017, señala que «conforme a la norma transcrita, los trabajadores que, en uso de su derecho fundamental a la libertad sindical, han cambiado de sindicato, necesaria e ineludiblemente seguirán sujetos al contrato colectivo que mantiene vigente el sindicato del que se desafilió, incluyendo la obligación de pago de la cuota sindical íntegra, de modo que solo al cesar la vigencia de ese instrumento es que pasará a estar vinculado al instrumento colectivo del sindicato al que se cambió. Agrega el referido dictamen que la disposición en comento en referencia al inciso 323 inciso 2° «(…) corresponde a una norma de orden público (…)» que además de propender a la certeza, es manifestación del principio general contenido en el ya citado artículo 307 del Código del Trabajo.
En el mismo orden de ideas se contiene en Dictamen Ord. N° 6181/046 de 10.12.2018, que en consideración a la norma precitada señala » El precepto en comento establece, asimismo, que no obstante haber ejercido la aludida prerrogativa de cambiar su afiliación sindical, el trabajador se mantendrá afecto al instrumento colectivo que hubiere celebrado la organización a la que pertenecía y que estuviere vigente, así como al pago del total de la cuota mensual ordinaria que correspondiere, durante toda la vigencia de dicho instrumento, luego de lo cual, una vez terminada dicha vigencia, pasará a regirse, en su caso, por aquel suscrito por el sindicato al que se encontrare afiliado a esa fecha».
Mediante presentación citada en antecedente 3) y en representación del Banco de Crédito e Inversiones S.A, ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si procede continuar con el descuento de la cuota sindical respecto de dos trabajadoras que se desafiliaron del Sindicato Nacional de Trabajadores Empresa Banco de Crédito e Inversiones, en circunstancias que el instrumento colectivo suscrito con dicha organización y al cual se encuentran afectas, aún se encuentra vigente por haber operado la prórroga que resulta de la calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia.
Al respecto cabe señalar que el inciso 2°, del artículo 323, del Código del Trabajo establece:
No obstante el cambio de afiliación sindical o desafiliación, el trabajador se mantendrá afecto al instrumento colectivo negociado por el sindicato al que pertenecía y que estuviere vigente, debiendo pagar el total de la cuota mensual ordinaria de ese sindicato durante toda la vigencia de dicho instrumento colectivo. Al término de la vigencia del instrumento colectivo del sindicato al que estaba afiliado, el trabajador pasará estar afecto al instrumento colectivo del sindicato al que se hubiere afiliado, de existir este».
De esta manera, la obligación de pagar la cuota sindical, tratándose de un trabajador que se ha desafiliado de una organización sindical, encuentra su fundamento en la norma anteriormente citada, de la que se desprende que el trabajador que se desafilia de una organización sindical se mantendrá afecto al instrumento colectivo negociado por el sindicato al que pertenecía y que estuviere vigente, debiendo pagar el total de la cuota mensual ordinaria de ese sindicato durante toda la vigencia de dicho instrumento colectivo.
Sobre el particular, y atendiendo la consulta planteada se debe considerar el inciso final del artículo tercero transitorio de la Ley 20.940 establece:
«Con todo, no se podrá iniciar el proceso de negociación colectiva a que se refiere el inciso anterior, en tanto no esté resuelto el requerimiento de calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia formulado oportunamente por el empleador».
Por su parte, el artículo 360 inciso 1° del Código del Trabajo, dispone:
«Calificación de los servicios mínimos y de los equipos de emergencia. Los servicios mínimos y los equipos de emergencia deberán ser calificados antes del inicio de la negociación colectiva.»
De la aplicación de la norma legal citada, la doctrina de este Servicio, contenida en Dictamen Ord. N°1563/38 de 07.04.2017 ha sostenido que no se puede iniciar el proceso de negociación colectiva en tanto la Dirección del Trabajo no haya emitido un pronunciamiento respecto al requerimiento de calificación de servicios mínimos y equipos de emergencia formulado, mediante resolución ejecutoriada.
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Dirección en Dictamen Ord. N° 1012/16 de 20.02.2018 y Ord. N°2194 de 12.06.2019, respecto que no podrá darse inicio a la negociación colectiva, en tanto no se encuentren calificados los servicios mínimos y equipos de emergencia, agregando que » En tales circunstancias, preciso es convenir que cuando la resolución que califica los servicios mínimos y equipos de emergencia ha recaído en alguno de los días fijados para la presentación del proyecto de contrato colectivo, el sindicato deberá presentar su proyecto de contrato, a partir del día siguiente a la ejecutoria de dicha resolución, en el entendido que dicho día, corresponde al sexagésimo previo al término de vigencia del instrumento colectivo anterior, prorrogándose, de tal suerte, la vigencia del mencionado instrumento».
Ahora bien, en relación con el artículo 323 inciso 2° del Código del Trabajo, el Dictamen Ord. N° 2858/79, de 27.06.2017, señala que «conforme a la norma transcrita, los trabajadores que, en uso de su derecho fundamental a la libertad sindical, han cambiado de sindicato, necesaria e ineludiblemente seguirán sujetos al contrato colectivo que mantiene vigente el sindicato del que se desafilió, incluyendo la obligación de pago de la cuota sindical íntegra, de modo que solo al cesar la vigencia de ese instrumento es que pasará a estar vinculado al instrumento colectivo del sindicato al que se cambió. Agrega el referido dictamen que la disposición en comento en referencia al inciso 323 inciso 2° «(…) corresponde a una norma de orden público (…)» que además de propender a la certeza, es manifestación del principio general contenido en el ya citado artículo 307 del Código del Trabajo.
En el mismo orden de ideas se contiene en Dictamen Ord. N° 6181/046 de 10.12.2018, que en consideración a la norma precitada señala » El precepto en comento establece, asimismo, que no obstante haber ejercido la aludida prerrogativa de cambiar su afiliación sindical, el trabajador se mantendrá afecto al instrumento colectivo que hubiere celebrado la organización a la que pertenecía y que estuviere vigente, así como al pago del total de la cuota mensual ordinaria que correspondiere, durante toda la vigencia de dicho instrumento, luego de lo cual, una vez terminada dicha vigencia, pasará a regirse, en su caso, por aquel suscrito por el sindicato al que se encontrare afiliado a esa fecha».
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds. que un contrato colectivo vigente se prorroga, entre otras razones, por la circunstancia de encontrarse pendiente el proceso de calificación de servicios mínimos. Por otro lado, los trabajadores que en uso de su derecho de libertad sindical cambien de sindicato, mantienen vigente su obligación de pago de cuota sindical, en conformidad a lo señalado en el presente informe.
Saluda atentamente a Ud.,
SONIA MENA SOTO
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Mediante presentación del antecedente 5) se ha solicitado un pronunciamiento jurídico que determine si se le puede exigir a los docentes de aula la realización de «turnos de patio», esto es, disponer de un tiempo dentro de su jornada laboral para la vinculación con los alumnos fuera del aula, durante el período de recreo de estos, permitiéndoseles conversar y participar en actividades recreacionales, entre otras.
Precisa que por tratarse de un establecimiento educacional particular pagado, la jornada de los docentes se rige por las disposiciones del Código del Trabajo y que los turnos de patio no afectan el descanso diario destinado a colación establecido en al artículo 34 del cuerpo legal citado. Finaliza señalando que los turnos de patio, al encontrarse pactadas entre los docentes y el establecimiento educacional, son plenamente exigibles a los trabajadores.
Conferido traslado al Sindicato de Trabajadores de la Sociedad Educacional The Greenland School por Ordinario del antecedente 4), la organización contestó, mediante presentación del antecedente 2), señalando, en síntesis, que el recreo no constituye una actividad curricular no lectiva, sino un espacio destinado al esparcimiento y relajación, el que, por tratarse de un derecho de los trabajadores, tiene el carácter de irrenunciable. Por ello, no procede asignar a los docentes de aula funciones durante los recreos.
Sobre lo consultado, cumple informar, que el artículo 3º del Estatuto Docente dispone: «Este Estatuto normará los requisitos, deberes, obligaciones y derechos de carácter profesional, comunes a todos los profesionales señalados en el artículo 1º, la carrera de aquellos profesionales de la educación de establecimientos del sector municipal incluyendo aquellos que ocupan cargos directivos y técnicos-pedagógicos en sus órganos de administración y el contrato de los profesionales de la educación en el sector particular, en los términos establecidos en el Título IV de esta ley. Con todo, no se aplicará a los profesionales de la educación de colegios particulares pagados las normas del inciso segundo del artículo 15, de los cinco incisos finales del artículo 79, los artículos 80, 81 y 84 y el inciso segundo del artículo 88, del Título IV de esta ley».
Por su parte, el inciso primero del artículo 78 del mismo cuerpo legal establece: «Las relaciones laborales entre los profesionales de la educación y los empleadores educacionales del sector particular, así como aquellas existentes en los establecimientos cuya administración se rige por el decreto ley Nº 3.166, de 1980, serán de derecho privado, y se regirán por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente establecido en este Título».
Finalmente, el inciso penúltimo del artículo 80 de la Ley N° 19.070 previene: «Las disposiciones de este artículo no se aplicarán a los contratos docentes celebrados entre profesionales de la educación y establecimientos educacionales particulares pagados».
Del análisis armónico de la normativa transcrita es posible afirmar que el artículo 80 del Estatuto Docente, que regula la jornada de los docentes del sector particular, no resulta aplicable a los profesionales de la educación que se desempeñan en establecimientos particulares pagados, quienes se rigen, en materia de jornada laboral, por las disposiciones del Código del Trabajo.
Atendido que ni el Estatuto Docente ni sus leyes complementarias han definido qué debe entenderse por «recreo», la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, aplicando lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Código Civil señaló, en el Dictamen N° 3.628/216 de 22.07.1993, que: «el legislador al utilizar en la norma en comento la expresión ‘recreos’, ha querido referirse precisamente a una medida de tiempo, dentro de la jornada de trabajo del docente, destinada a su esparcimiento y relajación.
«De ello se sigue que el referido período no puede destinarse a la realización de actividades, que como las curriculares no lectivas, o el cuidado de la disciplina del alumnado, no importan un alivio efectivo del trabajo».
Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la institución del recreo a los docentes de aula que se desempeñan en establecimientos particulares pagados, la jurisprudencia administrativa de este Servicio sostiene, en el Dictamen N°6.069/144 de 15.12.2017, que: «independientemente de que a los docentes de que se trata no les sea aplicable el artículo 80 del Estatuto Docente y que puedan tener convenido en sus contratos solo horas de aula, los planes y programas de estudio sean estos los del Ministerio de Educación o los propios aprobados por las respectivas Secretarías Ministeriales de Educación, contemplan para los colegios particulares pagados, al igual que para los demás sectores educacionales, la obligación de establecer recreos después de cada hora de clases, pudiendo los mismos acumularse para los efectos de conformar el horario diario de clases (…)».
«En efecto, desde la perspectiva del docente de aula dicho descanso resulta necesario atendido el desgaste emocional, físico e intelectual que la exposición personal en forma continua y sistemática en la sala de clases le ocasiona al mismo. En efecto en la realización de tal exposición el profesional debe generar emociones positivas, prestar atención a la materia que explica, la metodología, el vocabulario y los gestos que utiliza, el tono de voz que emplea, la disciplina del grupo y la buena relación con ellos, el aprendizaje de cada alumno en particular y su motivación.
«No dar dicho recreo implicaría, entonces, vulnerar la norma prevista en el artículo 8° bis del Estatuto Docente y letra c) del inciso 1° del artículo 10 del D.F.L. N°2 de 2016 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°20.370 con las normas no derogadas del D.F.L. N°1, de 2015, que establecen el derecho de los trabajadores a que se respete su integridad física, psicológica y moral.
«Cabe agregar, asimismo, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 184 del Código del Trabajo, es obligación del empleador tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
«De este modo, si al distribuir la jornada de trabajo del docente de aula, conforme a los planes y programas de estudio del respectivo establecimiento educacional, se establecen periodos destinados a recreos, luego de las horas de clases, preciso es sostener que dichos espacios de tiempo deben ser destinados al descanso, no solo del educando sino también del educador, como un derecho mínimo irrenunciable para éste último, no pudiendo el empleador obligarlos a realizar actividades curriculares no lectivas o encargarse de la disciplina de los alumnos en los patios y en los comedores».
Aplicando lo expuesto al caso que se analiza, y considerando que los turnos de patio serían realizados durante los recreos, es posible señalar, que estas labores no serían exigibles a los docentes de que se trata, toda vez que implicaría la renuncia a un descanso que constituye un derecho mínimo e irrenunciable del profesional de la educación.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que no resulta procedente exigir a los docentes de aula, que prestan servicios en los colegios particulares pagados, la realización de actividades curriculares no lectivas, ni el cuidado de la disciplina de los alumnos en los patios y en los comedores, durante sus recreos.
Saluda atentamente a Ud.,
DAVID ODDÓ BEAS
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO