Sumario
Cumpliendo los requisitos señalados en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, respecto de trabajadores del comercio que presten servicios en día domingo, les aplica el incremento remuneracional en estudio, no obstante, encontrarse excluidos del límite de la jornada consagrada en el inciso 2° del artículo 22 del mismo cuerpo legal, cuando se haya convenido el pago de un sueldo. Ello sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de este servicio.
Mediante presentación del antecedente 4) complementado con el correo electrónico del antecedente 1), usted solicita un pronunciamiento por el cual se aclare la procedencia del pago con el incremento del 30% calculado sobre el sueldo convenido, respecto a trabajadores que se desempeñan en centros comerciales en calidad de vendedores, pero que se encuentran exceptuados de la jornada ordinaria de trabajo pero que prestan servicios en día domingo.
Funda su presentación en que estos trabajadores gozan del derecho a tener dos domingos libres al mes pero no el incremento establecido por la Ley Nº 20.823. Al respecto, cumplo con informar a usted lo siguiente, el inciso 2º del artículo 38 del Código del Trabajo dispone: «Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período. El valor de la hora ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos de la determinación, en su caso, del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos días domingo.»
Al respecto este Servicio ya se ha pronunciado sobre la materia consultada, entre otros, por medio del Dictamen Nº2205/371 de 06.05.2015, el que señala lo siguiente: «De tal modo, aquellos trabajadores que en virtud de la naturaleza de sus servicios, no se encuentran obligados al cumplimiento de una jornada laboral ordinaria y que están excluidos de la limitación a que se refiere el artículo 22 del Código del Trabajo, tendrán derecho al incremento cuando se haya convenido el pago de sueldo.
No obstante lo anterior, la calificación respecto al cumplimiento de una jornada a que se pudiera encontrar sujeto un trabajador y que haría procedente y obligatorio el pago de sueldo, es una circunstancia de hecho que debe ser ponderada en base a antecedentes recabados mediante un proceso de fiscalización, en cada caso en particular.»
En el Ordinario Nº40272 de 01.08.2018 se sigue reiterando la doctrina del Servicio en esta materia, señalando lo siguiente: «En razón de lo anterior y por el hecho que el legislador no distingue en la aplicación del beneficio, es que este incremento remuneracional procede para todos los trabajadores que presten servicios en día domingo independiente del tipo de jornada por la que están contratados.»
Finalmente, el Ordinario Nº 14013 de 17.05.2022, concluye lo siguiente: «Los trabajadores que están excluidos de la limitación de la jornada ordinaria tendrán derecho al incremento cuando se haya convenido el pago de sueldo, sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de este Servicio, en la determinación de la existencia de una jornada y del pago de un sueldo.»
Como es posible apreciar la jurisprudencia de este Servicio ha seguido emitiendo doctrina sin variación respecto de la materia consultada, cuyo análisis deberá efectuarse sobre la base de los enlaces que en pie de página se acompañan. En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas, cumplo con informar a usted: Cumpliendo los requisitos señalados en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, respecto de trabajadores del comercio que presten servicios en día domingo, les aplica el incremento remuneracional en estudio, no obstante, encontrarse excluidos del límite de la jornada consagrada en el inciso 2º del artículo 22 del mismo cuerpo legal, cuando se haya convenido el pago de un sueldo.
Ello, sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de este Servicio.
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)