Ord. N°1831/39. 19 de octubre 2022. Trabajadores de Plataformas Digitales de Servicios. Ley N°21.431

Por necesidades del Servicio se ha estimado procedente fijar el sentido y alcance de la Ley Nº21.431, que regula el trabajo en Plataformas Digitales de Servicios, la cual entró en vigencia el 01.09.2022.

La precitada ley «Modifica el Código del Trabajo regulando el Contrato de Trabajadores de Empresas de Plataformas Digitales de Servicios», e introduce un nuevo Capítulo X en el Título 11 «De los contratos especiales» del Libro I del Código del Trabajo.

Su ámbito de aplicación se encuentra determinado por el nuevo artículo 152 quáter P contenido en la Ley Nº21.431, el cual precisa:

«Artículo 152 quáter P.- Ámbito de aplicación. El presente Capítulo regula las relaciones entre trabajadores de plataformas digitales, dependientes e independientes, y empresas de plataformas digitales de servicios prestados en el territorio».

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Nº21.431.

Según dispone el antes citado artículo 152 quáter P del Código del Trabajo, el nuevo Capítulo X, Título II del Libro 1, «(… ) regula las relaciones entre trabajadores de plataformas digitales, dependientes e independientes, y empresas de plataformas digitales de servicios prestados en el territorio».

Luego, en el inciso 2º del literal b) del nuevo artículo 152 quáter Q, el legislador laboral precisa que, el trabajador de plataforma digital será considerado como trabajador dependiente o independiente, según concurran o no los requisitos establecidos en el artículo 7º del Código del Trabajo.

II.- FACULTADES DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO.

En virtud de la distinción establecida por el legislador, en los precitados artículos, entre trabajadores de plataforma dependientes e independientes, resulta forzoso aclarar los ámbitos de competencia de este Servicio, respecto de cada uno de ellos.

De este modo, cabe señalar que, el artículo 152 quinquies I establece:
«Artículo 152 quinquies l.- La Dirección del Trabajo fiscalizará, dentro del ámbito de su competencia, el cumplimiento de las normas de este Capítulo, especialmente, las obligaciones establecidas en los artículos 152 quáter Z y 152 quinquies E. Las infracciones a este respecto se sancionarán con las multas a que se refiere el artículo 506, las que se duplicarán en caso de reincidencia».

La Ley Nº21.431 reconoce a la Dirección del Trabajo en forma expresa facultades de fiscalización acerca del cumplimiento de todas las normas incorporadas en el Código del Trabajo en el nuevo Capítulo X en el Título 11 «De los contratos especiales», que se encuentran dentro del ámbito de su competencia y especialmente, las obligaciones establecidas en los artículos 152 quáter Z y 152 quinquies E.

En este orden de cosas, cabe recordar que el inciso final del artículo 8° del Código del Trabajo prescribe que:
«Las normas de este Código sólo se aplicarán a los trabajadores independientes en
los casos en que expresamente se refieran a ellos».

Sin embargo, a la luz de la normativa que introduce la Ley Nº21.431, entre otras, las inéditas normas referidas al trabajador independiente, en relación con la verificación de su vínculo, para determinar si se constatan indicios de laboralidad que se traduzcan en una relación bajo subordinación y dependencia, conforme a los requisitos establecidos en el artículo 7° del Código del Trabajo, tal como reconoce el inciso final del artículo 152 quáter Q del mismo cuerpo normativo, es dable señalar que la posición que erigieron los Ordinarios

Nºs6.165 de 29.12.2016 y 559 de 01.02.2017, emitidos por este Servicio en su oportunidad, que concluyeron que la determinación de la naturaleza jurídica del vínculo que une a los trabajadores con la plataforma tecnológica, exigía la calificación y ponderación de hechos en un procedimiento de confrontación probatoria, cuyo conocimiento necesariamente estaba entregado a los Tribunales de Justicia, hoy no resultaría necesario.

En efecto, la Ley Nº21.431 no sólo entrega una definición sino que, además, regula varios aspectos importantes en la relación contractual del trabajador independiente con la empresa de plataforma reconociéndole derecho: a acceder a la cobertura de la seguridad social, a la información, a no ser discriminado, a ser capacitado, a recibir elementos de protección, respeto a la igualdad, etc., normativa que se inserta de forma inédita en el Código del Trabajo, por lo tanto, corresponde que sea una materia fiscalizada por este Servicio según lo señala el inciso 1º del artículo 505 del Código del Trabajo en relación con la letra a) del artículo 1º del D.F.L. Nº2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social en relación con el artículo 152 quinquies I del Código del Trabajo, y constituyen por lo demás, materias que son de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en la letra b), c), d) y f) del artículo 420 del Código del Trabajo.

Asimismo, el legislador señala que especialmente este Servicio deberá fiscalizar el cumplimiento de la normativa del artículo 152 quáter Z del Código del Trabajo, que se refiere al trabajador independiente y su derecho a desconexión, así como, lo dispuesto por el artículo 152 quinquies E del Estatuto Laboral, que se refiere a las normas comunes de los trabajadores dependientes e independientes sobre la prohibición de discriminación por mecanismos automatizados de toma de decisiones. Esta especialización declarada por en la ley resulta relevante de considerar a la hora de ejercer tales facultades, pues muestra la preocupación del legislador por dos ámbitos sensibles del trabajo en plataformas: el derecho a desconexión, como un límite a la jornada de trabajo, y la organización algorítmica del trabajo, como expresión de los límites a las facultades de organización y dirección del empleador, en armonía con lo dispuesto en el artículo 5º del mismo texto legal

Además, al señalar expresamente el legislador que estas facultades se ejercerán «dentro del ámbito de su competencia», debe ser interpretado como una alusión a la competencia material de este Servicio que considera a la normativa laboral, previsional y de seguridad y salud en el trabajo como objeto de fiscalización. Así, la normativa tributaria deberá ser fiscalizada por el Servicio de Impuestos Internos y las normas de transportes por los Inspectores Fiscales del Programa Nacional de Fiscalización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (así como a Carabineros y a Inspectores Municipales).

Finalmente, en lo que refiere a la aplicación de multas, estas se aplicarán conforme lo establece el artículo 506 del Código del Trabajo, incrementadas al doble en su monto, en caso de reincidencia del infractor.

III. CONTEXTO DEL TRABAJO EN PLATAFORMAS DIGITALES DE SERVICIOS.

El crecimiento de la economía de plataformas y del trabajo en plataformas representa una oportunidad para la creación de empleo y una organización más flexible de los procesos productivos, pero también un desafío para la competencia leal entre empresas y el logro de unos niveles de protección laboral y protección social de los trabajadores acordes con los cánones del trabajo decente y las normas internacionales del trabajo.

El desarrollo tecnológico actual, en el cual rápidamente ha irrumpido la inteligencia artificial y los sistemas informáticos que funcionan en base a algoritmos, ha producido efectos revolucionarios en los sistemas de producción, las estructuras empresariales y las modalidades de organización, impactos que también han afectado a la organización específica del trabajo, emergiendo con rapidez un nuevo mercado de plataformas digitales.

Esta revolución tecnológica ha contado con un desarrollo exponencial en el mundo. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) señala que el número de empresas de plataforma que proveen de trabajo pasó de 142 en 2010 a más de 777 en 2020. La mayor parte de ellas (383) en el sector del reparto, seguidas por las plataformas en línea (283), aquellas que se dedican al sector del taxi (106) y un número reducido (5) de plataformas híbridas, que se dedican a la prestación de varios servicios, incluido el comercio electrónico. Sin embargo, al ser un sector muy dinámico, es posible que el número de plataformas vaya en aumento.

Por lo anterior, resulta de suma trascendencia para el presente y futuro comprender que las tecnologías, sobre todo del tipo algorítmica que son aplicadas al ámbito laboral, deben respetar los límites infranqueables constituidos por los derechos fundamentales de las y los trabajadores, en conformidad a lo establecido en el artículo 5 del Código del Trabajo. Límites que deben ser considerados también cuando las empresas de plataformas digitales de servicios realizan acciones de tratamiento de datos personales de sus trabajadores.

IV. DEFINICIONES LEGALES

A) Empresa de plataforma digital de servicios.

Cabe recordar que el inciso 3º del artículo 3º del Código del Trabajo, establece que:

«Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada».

Por su parte, la doctrina de este Servicio contenida en Dictamen Nº1.507/017 de 05.04.2011, al interpretar la norma anterior, ha razonado lo siguiente: «Del precepto legal antes transcrito, que define el concepto legal de empresa, se infiere que en el ámbito de la legislación laboral y de seguridad social el término empresa comprende los siguientes elementos, como Jo ha sostenido, de manera uniforme y reiterada la doctrina de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen Ord. Nº 4540/318, de 22.09.1998:

a) Una organización de personas y de elementos materiales e inmateriales;
b) Una dirección bajo la cual se ordenan estas personas y elementos;
c) La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social, cultural o benéfico, y
d) Que esta organización esté dotada de una individualidad legal determinada».

A su vez, el literal a) del artículo 152 quáter Q del Código del Trabajo define que: «a) Empresa de plataforma digital de servicios: Aquella organización que, a título oneroso, administra o gestiona un sistema informático o de tecnología ejecutable en aplicaciones de dispositivos móviles o fijos que permite que un trabajador de plataformas digitales ejecute servicios, para los usuarios de dicho sistema informático o tecnológico, en un territorio geográfico específico, tales como el retiro, distribución y/o reparto de bienes o mercaderías, el transporte menor de pasajeros, u otros.

No se considerarán como empresas de plataformas digitales de servicios para los efectos de este Capítulo, aquellas plataformas que se limiten a publicar anuncios de prestación de servicios de personas naturales o jurídicas, o bien anuncios de venta o arriendo de bienes muebles o inmuebles, aun cuando la contratación de dichos servicios pueda hacerse a través de la plataforma».

Ahora, conforme lo señala el legislador, dentro de las empresas de plataformas digitales de servicios también deben ser consideradas aquellas que administran o gestionan un sistema de aplicación tecnológica o móvil a título oneroso y en un territorio geográfico determinado, pero que están asociadas a la entrega y distribución de mercadería, sobre todo de supermercados, farmacias o tiendas comerciales. En este modelo de negocios, la empresa presta el servicio a un usuario de la aplicación, la realización de compra y entrega de bienes y mercaderías, lo que se obtiene por el trabajo que una persona presencialmente realiza, ya sea efectuando la compra de bienes y mercadería en el establecimiento comercial respectivo, como también, encargándose del despacho y entrega en el domicilio del cliente usuario de la aplicación tecnológica.

Por otra parte, el inciso 2º del literal a) del artículo 152 quáter Q del Código del Trabajo, señala que no se considerarán como empresas de plataformas digitales de servicios, a las plataformas que se limiten a publicar anuncios de prestación de servicios de personas naturales o jurídicas, o bien anuncios de venta o arriendo de bienes muebles o inmuebles, aun cuando la contratación de dichos servicios pueda hacerse a través de la plataforma.

Ahora bien, si el contacto intermediado tiene solo un carácter preparatorio que permitirá la realización de la prestación principal del cual la empresa obtiene sus principales réditos, por ejemplo, transporte menor de pasajeros, retiro, distribución y/o reparto de bienes o mercaderías u otro, en dicho caso se trata de una empresa de plataformas digitales no circunscrita exclusivamente a la intermediación entre oferta y demanda, y por ende, le resulta aplicable la normativa de la Ley Nº21.431.

8) Trabajador de plataformas digitales de servicios.

Establece el literal b) del artículo 152 quáter Q del Código del Trabajo: «b) Trabajador de plataformas digitales: Aquel que ejecuta servicios personales, sea a cuenta propia o ajena, solicitados por usuarios de una aplicación administrada o gestionada por una empresa de plataforma digital de servicios.

El trabajador de plataformas digitales será considerado como trabajador dependiente o trabajador independiente, según concurran o no los requisitos establecidos en el artículo 7° del presente Código».

Dicho lo anterior, acorde a la definición que otorga el legislador, el trabajador de plataformas digitales se clasifica en trabajador dependiente e independiente:

b.1) Trabajador dependiente.

El trabajador dependiente de una empresa de plataformas digitales de servicios presenta las siguientes características:

1.- Ejecuta servicios personales.
2.- Realiza su labor por cuenta ajena.
3.- Los servicios son solicitados por usuarios de una aplicación tecnológica administrada o gestionada por la empresa de plataforma digital de servicios.
4.- La concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 7° del Código del Trabajo.

De esta manera, respecto de la prestación de servicios personales, se acerca a la definición que ya otorga el literal b) del artículo 3º del Código del Trabajo:

«b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o
materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo (… )».

Asimismo, el concepto de servicios personales está contenido dentro de los requisitos de laboralidad que establece el artículo 7° del Código del Trabajo, cuando se caracteriza al contrato individual de trabajo como una convención por la cual el trabajador y empleador se obligan recíprocamente, el trabajador a prestar servicios personales bajo subordinación y dependencia y el empleador a pagar por estos servicios una remuneración determinada.

El inciso 1° del artículo 8° del Código del Trabajo agrega que: «Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo».

La anterior presunción de laboralidad ha sido desarrollada por la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo, contenida en Dictamen Nº1.886/163 de 11.05.2000, indicando que: «Del contexto de las disposiciones legales preinsertas es dable inferir que, para que una persona pueda ser considerada trabajador de otra, debe prestar a ésta servicios personales, ya sean intelectuales o materiales, mediando subordinación o dependencia y recibiendo a cambio de dicha prestación una remuneración determinada».

Por lo anterior, la ejecución de servicios personales forma parte de los requisitos que el legislador ha erigido para presumir la laboralidad de la relación entre trabajador y empleador, de modo que para identificar a un trabajador dependiente de plataformas digitales es necesario que se verifique la prestación de servicios personales en concurrencia con el resto de los requisitos legales, es decir, el vínculo de subordinación y dependencia y la retribución mediante una remuneración por los servicios prestados. En este caso, la ausencia del elemento de subordinación y dependencia derivará en la categorización de dicho trabajador de plataformas como independiente, como será analizado más adelante.

En segundo lugar, el reconocimiento del princ1p10 de ajenidad que realiza el legislador con la entrada en vigencia de la Ley Nº21.431, al señalar que el trabajador de plataformas presta sus servicios por cuenta propia o ajena, debe ser analizado a la luz de la doctrina de este Servicio que ha declarado: «Otro componente típico de la relación laboral es el principio de ajenidad que deriva, tanto del concepto en comento como de la función social del trabajo, desde que cada trabajador realiza su labor ‘por cuenta de otro’ o ‘por cuenta ajena’ recayendo sobre el empleador el riesgo de la empresa, vale decir, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión» (Dictamen Nº 691/12 de 29.01.2016. También en Dictámenes Nºs 4.958/219 de 28.08.1992, 5.301/251 de 14.09.1992 y 4.458/205 de 01.08.1994).

Por su parte la doctrina ha razonado que, «La ajenidad señala: i) La obligación de remunerar es de cargo de la entidad empleadora; ii) El fruto o resultado del trabajo se incorpora al patrimonio de aquélla; iii) En el plano de las relaciones patrimoniales que fluyen del contrato, al trabajador se le asegura su remuneración y sobre la empresa recae el riesgo de empresa, vale decir; el resultado económico favorable, menos favorable o adverso». Añaden los mismos autores que, «La asunción del riesgo o responsabilidad por parte de la entidad empleadora permite distinguir; con nitidez, el contrato de trabajo de otras figuras jurídicas de prestación de servicios, civiles o mercantiles.

En ello se distingue, también, al trabajador por cuenta propia (que asume el riesgo o responsabilidad) del trabajador por cuenta ajena, que es parte del contrato de trabajo».

Por lo tanto, el trabajo por cuenta propia no es compatible con el componente laboral típico de la ajenidad que se debe entender incorporado en la relación de trabajo y que coadyuva en distinguirla de otro tipo de relaciones jurídicas. Por ello, es razonable concluir que el trabajador independiente de plataformas digitales corresponde a aquel trabajador que presta servicios por cuenta propia y que el trabajador dependiente lo hace por cuenta ajena.

Por lo anterior, la ajenidad también es una característica que ayuda a identificar al trabajo dependiente, que es realizado bajo subordinación y dependencia, en tanto se desprende de este elemento, así como de la función social del trabajo4. La ajenidad no es el elemento central5 de la relación de trabajo -como si lo es la subordinación y dependencia-sin embargo, colabora en identificar a una relación bajo dicho tipo de sujeción.

Cabe además tener presente que en algunos tipos de trabajo en plataformas se erige como factor relevante la variante de la teoría de la ajenidad en la organización, ya que la Empresa, mediada por la figura del Empleador, dirige y controla las tareas de los repartidores, y se relaciona jurídicamente con el cliente, por lo que la gestión del trabajo de los trabajadores y trabajadoras no es decidida por éstos. Por lo mismo, los clientes entienden que el servicio lo contratan con la respectiva empresa, ya que ella es titular del negocio en cuestión.

Además de la variante anterior de la ajenidad criterio, como indica la doctrina nacional, también es posible apreciar la teoría de la ajenidad en el mercado. Según ésta, el trabajador realiza una tarea, obra o servicio que se destina a un «mercado anónimo», pero el empresario, que hace las veces de «intermediario», es quien se conecta jurídicamente con los consumidores. Siguiendo este planteamiento, se habla, a su vez, de la ajenidad en la marca, idea que se utiliza justamente para explicar la situación de los trabajadores y trabajadoras vía plataformas. La doctrina sostiene que con la interposición de una marca ajena entre el prestador de servicios y el cliente se impide que el prestador de servicios actúe en nombre propio en el mercado. De esta forma, la empresa (titular de la marca) será reconocida como el actor que participa en el mercado.

Con todo, este Servicio refiriéndose a los ámbitos de responsabilidad de los trabajadores dependientes, ha señalado que las partes de la relación de trabajo pueden pactar una asignación de carácter meramente indemnizatoria, distinta de las asignaciones remunerativas, destinada a resarcir eventuales pérdidas, encontrándose facultado, en este caso, el empleador para descontar del monto correspondiente a la asignación aludida las sumas correspondientes a las pérdidas señaladas en dicho pacto, en tanto no excedan las cantidades convenidas. Asimismo, corresponde precisar que, no resulta jurídicamente procedente que el empleador descuente de la remuneración de los trabajadores que no reciben una asignación como la antes indicada, las pérdidas de dinero ocasionadas en el desempeño de sus labores o efectúe el cobro directo de tales montos, por cuanto ello, junto con infringir la normativa que regula los descuentos sobre las remuneraciones -cuyo fundamento radica en el principio protector que inspira la legislación laboral-, supone un juicio de imputabilidad acerca de la culpa o dolo en que habría incurrido el dependiente, conceptos cuya ponderación y prueba corresponde a los Tribunales de Justicia, por ser la única instancia que puede garantizar la debida imparcialidad en la determinación de las responsabilidades respectivas.

En tercer lugar, en relación a que los servicios son solicitados por usuarios de una aplicación tecnológica que es administrada o gestionada por una empresa de plataforma digital, se ha señalado que este tipo de empresas «(… ) permiten acceder a una multiplicidad de servicios y bienes, y se estructuran en formas diferentes según los tipos de transacciones que se realizan y la interacción o rol que juegan estas con sus usuarios en dichos intercambios». En rigor, las aplicaciones tecnológicas permiten la interacción entre personas, quienes ofrecen servicios o demandan la prestación de alguno.

Sin embargo, como ya se dijo anteriormente, el inciso final del literal a) del artículo 152 quáter Q del Código del Trabajo no considera para los efectos de la Ley Nº21.431 a las empresas de plataformas que se limiten a publicar anuncios de prestación de servicios de personas naturales o jurídicas, o bien anuncios de venta o arriendo de muebles o inmuebles, aun cuando la contratación de dichos servicios pueda hacerse a través de la plataforma.

En último lugar, respecto de la subordinación y dependencia, cabe reconocer que uno de los mayores desafíos al analizar el trabajo en plataformas digitales es la constatación de tal tipo de vínculo. El legislador ha optado por recurrir a los requisitos establecidos en el artículo 7° del Código del Trabajo.

En este sentido, cabe mencionar que el artículo 152 quáter R del Código del Trabajo regula lo siguiente: » Artículo 152 quáter R.- De los servicios prestados por trabajadores de plataformas digitales dependientes. Los trabajadores de plataformas digitales que, en conformidad al artículo 7°, presten servicios personales para una empresa de plataforma digital de servicios bajo vínculo de subordinación y dependencia, se regirán por las normas de los Párrafos I, 11 y IV de este Capítulo y también les serán aplicables las normas generales del presente Código, en tanto no sean incompatibles o contradictorias con las normas de los mencionados Párrafos».

Por lo anterior, la cuestión que debería ser dilucidada es la existencia de subordinación y dependencia en la nueva realidad de las economías de plataformas.

Para ello, debemos destacar que el inciso 1º del artículo 8° del Código del Trabajo, ya señala la presunción de laboralidad que la norma establece como el recurso para calificar si jurídicamente una relación jurídica es de trabajo bajo subordinación y dependencia o no, en el primer caso, en el evento que sea evidenciada la prestación de servicios conforme a los requisitos legales que contiene el artículo 7° del Código del Trabajo, esto es: prestación de servicios personales, subordinación y dependencia y el pago por los servicios con una remuneración determinada.

Partiendo de esta base, la Dirección del Trabajo en su doctrina ha reconocido que el vínculo de la subordinación y dependencia se materializa a través de diversas manifestaciones concretas, tales como: «continuidad de los servicios prestados en el lugar de las faenas, cumplimiento de un horario de trabajo, supervigilancia en el desempeño de las funciones, obligación de ceñirse a instrucciones impartidas por el empleador, etc., estimándose, además, que el vínculo de subordinación está sujeto en su existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación del trabajador.

Llegado a este punto, la reflexión debe abordar si los indicios de laboralidad reconocidos, hasta ahora, como manifestaciones de subordinación y dependencia son adecuados para afrontar el desafío planteado por las tecnologías de plataformas.

Acorde con la doctrina de este Servicio recientemente citada, el vínculo de subordinación «(…) está sujeto en su existencia a las particularidades y naturaleza de la prestación del trabajador». Por lo tanto, el correcto ejercicio de interpretación normativa no debe necesariamente adaptar indicios de laboralidad tradicionalmente reconocidos a la nueva realidad generada con la irrupción de las plataformas digitales de servicios. Tampoco se trata de descartar los indicios tradicionales de laboralidad, sino que, el ejercicio de interpretación adecuado necesita simplemente atender a las particularidades y naturaleza de la prestación realizada por el trabajador de plataformas, como ya se concluyó hace más de 20 años por este Servicio, por ello que ahora es posible encontrar indicios tradicionales, nuevos y particulares del trabajo en plataformas digitales de servicios, o unos y otros operando en el mismo caso.

En este sentido, la OIT, mediante su Recomendación sobre la relación de trabajo Nº198 (2006), ha señalado que: «9. A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes». Además, destaca la norma internacional del trabajo que un indicio específico que permite determinar la existencia de vínculo bajo subordinación y dependencia es: «(… ) la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona».

Por ello, cobra importancia la necesaria flexibilidad que aporta el examen propuesto históricamente por este Servicio a las particularidades y naturaleza de la prestación realizada por el trabajador de plataformas, por cuanto en la realidad la intensidad con que se manifiesta la subordinación y dependencia no es similar en todos los casos.

Por otra parte, si la doctrina y jurisprudencia judicial y administrativa habían construido hasta ahora un corpus que identificaba a las manifestaciones clásicas de subordinación y dependencia, debe ser entendido que el sistema productivo que condicionó las formas de interpretar cuando se verificaba un vínculo de subordinación obedeció a una realidad distinta a la que posibilita la tecnología inserta en las aplicaciones móviles.

Por ello, debe destacarse que en realidad esta relación de poder y control que subyace en el trabajo bajo subordinación y dependencia, no desaparece con el avance de las aplicaciones de plataformas digitales de servicios, sino que, por el contrario, puede afianzarse aún más produciendo una consiguiente precarización del trabajo, ya que, con el elenco de inéditas funciones que la tecnología ahora posibilita, existe el riesgo de posicionar al trabajador en una situación de inestabilidad laboral ante las nuevas formas más intensivas de control y supervisión del trabajador. Ello explica por qué en la historia de la Ley Nº21.431 así como en su texto normativo, se registra un importante objetivo consensuado políticamente de extender la protección de normativas existentes a los trabajadores de plataformas 11.

11 La Historia de la Ley Nº21.431 registra en la moción parlamentaria en su primer trámite ante el Senado pág.4, que uno de los objetivos y contenido del proyecto de ley consistió en extender la protección jurídica a los trabajadores de plataformas. Así: «Dentro de las garantías que se reconocen se encuentra el pago de un seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, el pago de un seguro de invalidez y sobrevivencia, el pago de un seguro de responsabilidad civil por los daños que pueda sufrir y/o causar a terceros, el pago de cotizaciones del seguro de desempleo, entre otras garantías y derechos que se reconocen». Asimismo, en la sesión de 30.11.2020 celebrada

Retornando a la idea de la relación de poder y control que existe entre empleador y trabajador, debe ser relevado que el literal a) del artículo 3º del Código del Trabajo señala que se entiende por empleador: «a) empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo».

La jurisprudencia de este Servicio, en este sentido, ha señalado que: «(…) corresponde al empleador la dirección, orientación y estructuración de la empresa organizando el trabajo en sus múltiples aspectos: económico, técnico, personal, etc., lo que se traduce en una facultad de mando esencialmente funcional, para los efectos de que la empresa cumpla sus fines, la cual, en caso alguno, es absoluta, toda vez que debe ser ejercida por el empleador con la responsabilidad que le atañe en la realización del trabajo, con vistas a que su éxito sirva a los inversionistas, trabajadores y a la comunidad’ (Dictamen NºS.423/249 de 25.08.1995).

El empleador, en consecuencia, es quien tiene facultades reconocidas por el legislador, lo que es expresión de un poder y control sobre el comportamiento y persona de la o el trabajador, quien limita su libertad por una remuneración.

Por tanto, la subordinación y dependencia implica el ejercicio de un poder y control sobre la persona del trabajador, realidad que reviste múltiples manifestaciones de difícil agrupamiento en una sola definición, pues se trata de una idea abierta cuyo contenido es la dirección y control sobre el trabajador.

Ahora bien, si en toda relación de trabajo se encuentra a una persona subordinada bajo la potestad del empleador, la libertad de la persona que trabaja nos entrega el motivo que fundamenta la protección que le otorga la subordinación, desde que aquel ha cedido parte de su libertad para prestar servicios en aras de sujetarse a la potestad de su empleador.

Luego, habiendo sido expuesto que la subordinación y dependencia es el elemento fundamental para establecer la existencia de una relación de trabajo dependiente, o en caso de no ser verificada, una relación de trabajo independiente, debemos atender, asimismo,
que la manifestación de esta figura debe ser analizada a la luz de los indicios que se verifiquen en la realidad conforme a la presunción de laboralidad que establece el inciso 1° del artículo 8° del Código del Trabajo.

Por lo mismo es útil observar la subordinación en sus dos variantes, esto es en primer orden, la subordinación jurídica como la sujeción a las órdenes e instrucciones que imparte el empleador al trabajador y el control directo e inmediato que realiza este último respecto del primero; y, en segundo orden, la subordinación jurídica de índole funcional, esto es, aquella que atiende a los rasgos productivos de la relación entre las partes para determinar la existencia de contrato de trabajo 2

Sin excluir o descartar la primera vertiente, en este esquema de trabajo cobra también relevancia la segunda variante, por cuanto enfoca la configuración de la subordinación o dependencia en su vertiente funcional, la que «no solo se traduce en ante la Comisión de Trabajo del Senado, al exponerse el informe de la Mesa Técnica de Plataformas Digitales de Servicios se observó un consenso entre sus miembros respecto de la extensión de derechos independientes del estatus jurídico que se determine, para otorgar protección en: pensiones, salud, accidentes del trabajo, Ley SANNA, protección de datos personales, tiempos de conexión, etc, órdenes e instrucciones del empleador al trabajador, sino que también en la posición que ocupa el trabajador en el proceso productivo de la empresa». En otras palabras, también existirá subordinación funcional en la medida que el trabajador se integre en el ámbito de organización y dirección de una empresa13.

El correcto entendimiento de la subordinación y dependencia en el ámbito de las empresas de plataformas digitales de servicios ahora puede asociarse a nuevos indicios de laboralidad a los que se debe atender, sin necesariamente abandonar los que tradicionalmente se han reconocido. Así, en el contexto del trabajo en plataformas digitales de servicios, se pueden identificar las siguientes manifestaciones de subordinación y dependencia generales y comunes, dado que el control sobre el trabajador de plataforma se realiza desde la distancia física, pero con cercanía tecnológica en el sentido que se determina tecnológicamente 14:

a) La mediación de la demanda de consumidores o clientes en los pedidos que necesitan para ejecutar, y que reciben los trabajadores y trabajadoras en forma de notificaciones digitales;
b) Se determina qué tareas tienen que ejecutar, dónde y cuándo;
c) Se determina directa o indirectamente cuánto dinero se les pagará por la ejecución de tales tareas;
d) Controla directa o indirectamente la ejecución del trabajo y el desempeño de un trabajador en el trabajo, y
e) La evaluación del trabajo realizado.

b.2) Trabajador independiente

Al respecto, regula el artículo 152 quáter W del Código del Trabajo: «Artículo 152 quáter W.- De los servicios prestados por trabajadores de plataformas digitales independientes. Se regirán por las disposiciones del presente Párrafo y de los Párrafos I y IV de este Capítulo, los servicios que se presten a través de una empresa de plataforma digital por trabajadores de plataformas digitales independientes, es decir, aquellos que no se realicen en los términos señalados en el artículo 7° del presente Código.

Para estos efectos, la empresa de plataforma digital de servicios deberá limitarse a coordinar el contacto entre el trabajador de plataformas digitales independiente y los usuarios de ésta, sin perjuicio de establecer los términos y condiciones generales que permitan operar a través de sus sistemas informáticos o tecnológicos».

Esta definición, descarta el elemento de subordinación y dependencia, ya que se trata de una prestación de servicios que no reúne los requisitos señalados en el artículo 7° del Código del Trabajo y que ya tiene un antecedente en lo regulado por la letra c) del artículo 3º del Código del Trabajo que señala: «c) trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia».

Cabe destacar que, el inciso 1º del artículo 152 quinquies I del Código del Trabajo, destaca que la Dirección del Trabajo fiscalizará dentro del ámbito de su competencia el cumplimiento de las normas del Capítulo X del Título II del Libro I del Código del Trabajo, especialmente el derecho de desconexión del trabajador independiente y la prohibición de discriminación por mecanismos automatizados de toma de decisiones.

Ahora bien, el inciso final del artículo 152 quáter W del Código del Trabajo, entrega luces para la correcta definición de trabajador independiente, indicando que es aquel que cumple funciones en una empresa de plataforma digital de servicios, la que para estos efectos » (… ) deberá limitarse a coordinar el contacto entre aquel y los usuarios de ésta, sin perjuicio de establecer los términos y condiciones generales que permitan operar, como un trabajador independiente, a través de sus sistemas informáticos o tecnológicos». Por lo anterior, en este caso, la empresa de plataforma solo intermedia entre oferta y demanda, su labor se circunscribe a permitir el contacto entre el trabajador y los usuarios de la plataforma digital sin ofrecer un servicio subyacente.

V. ESTIPULACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO DEL TRABAJADOR DEPENDIENTE DE PLATAFORMAS DIGITALES DE SERVICIOS.

A) Estipulaciones señaladas en el artículo 1O del Código del Trabajo y Estipulaciones especiales.

Con la entrada en vigencia de la Ley Nº21.431, el legislador añade nuevas regulaciones contractuales mínimas al contrato de trabajo, en este caso del trabajador dependiente, además de las generales establecidas en el artículo 1O del Código del Trabajo.

Señala el artículo 152 quáter S del Estatuto Laboral: «Artículo 152 quáter S.- Estipulaciones del contrato de trabajo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1O del presente Código, el contrato de trabajo de los trabajadores de plataformas digitales dependientes deberá indicar:

a) La determinación de la naturaleza de los servicios y los términos y condiciones bajo los cuales deben prestarse, lo que deberá incluir, entre otros, el tratamiento de los datos personales del trabajador y el impacto que tienen las calificaciones que le asignen los usuarios.
b) El método de cálculo para la determinación de la remuneración, forma y período de pago.
c) La designación de un canal oficial donde el trabajador pueda presentar sus objeciones, reclamos o requerimientos respecto de los pagos recibidos, el registro de sus labores, la asignación de las mismas y la evaluación que los clientes realizan acerca de su labor, el que siempre deberá ser atendido por una persona si el trabajador lo requiere. El canal indicado deberá contar con un lugar físico de atención, un teléfono local y un representante de la empresa asignado como responsable de atender los fines descritos.
d) La determinación de la zona geográfica en que debe prestar servicios el trabajador, o bien la forma en que dicha zona se determinará. En caso de que dicha determinación quede a libre voluntad del trabajador, deberá consignarse en el contrato la forma y momento en que se deba notificar el territorio en donde se prestarán los servicios.
e) Los criterios utilizados para establecer el contacto y coordinación entre el trabajador y los usuarios de la plataforma, los que deberán ser transparentes y objetivos.

Para los efectos de lo dispuesto en el número 3 del artículo 1O del presente Código, se entenderá por Jugar de trabajo la zona determinada en el contrato individual, conforme a la letra d) precedente. Por su parte, para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 1O del presente Código, el contrato deberá señalar si el trabajador de plataformas digitales dependiente podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o quedará sujeto a las reglas generales de jornada. En el primer caso, el contrato deberá indicar, además, las obligaciones que deberá cumplir el trabajador una vez conectado a la plataforma, así como también la antelación con que éste deberá informar a la empresa de plataforma digital de servicios el momento en que se desconectará de la misma, a efectos de permitir la adecuada organización de los servicios prestados a los usuarios».

a.1) Naturaleza de los servicios y los términos y condiciones bajo los cuales deben prestarse1 tratamiento de datos personales del trabajador y el impacto que tienen las calificaciones que le asignen los usuarios.

El objetivo de esta normativa es dar cumplimiento al principio de certeza y seguridad en la relación laboral, de manera que el trabajador conozca la labor que debe realizar, tal como ha reconocido la doctrina de este Servicio (Dictámenes Nºs 2.302/129 de 03.05.1999; 1.115/57 de 25.02.1994 y 4.510/214 de 05.08.1994).

Sin perjuicio de lo anterior, en este punto la Ley Nº21.431 introduce dos inéditas estipulaciones que el contrato debe señalar con claridad: la forma, términos y condiciones en los cuales se produce el tratamiento de datos personales de los trabajadores y el impacto de las calificaciones que le asignen los usuarios a los mismos.

a.1.1) Tratamiento de datos personales de los trabajadores.

En esta materia el legislador establece un especial cuidado acerca de la forma en que la empresa de plataformas digitales de servicios realizará un tratamiento de los datos personales de sus trabajadores. En la realidad, cada vez que una persona desea ingresar a prestar servicios a través de una aplicación tecnológica, sea fija o móvil, en la práctica muchas veces está creando un perfil de usuario que lo obliga a compartir sus datos personales que normalmente son tratados por una inteligencia artificial de tipo algorítmica.

Ahora bien, el asunto que precisa el legislador es básicamente establecer regulaciones al nivel de las instrucciones con que se programan a los algoritmos, de manera que, en su ejecución, estos respeten a los derechos de los trabajadores en el tratamiento de datos personales especialmente a los derechos fundamentales.

En esta perspectiva, la Ley Nº 21.096, que consagra el derecho a protección de los datos personales como un derecho constitucional, estableció su autonomía y reconoció la existencia de un derecho a la autodeterminación informativa, distinguiéndolo de esta manera del derecho a la intimidad, en cuánto la protección de datos personales impone deberes jurídicos a terceros para hacer efectiva la reserva de información y control de datos.

Además, es necesario considerar que, el legislador definió en los literales f), g) y o) del artículo 2º de la Ley Nº19.628 Sobre Protección de la Vida Privada, que: «f) Datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información concerniente
a personas naturales, identificadas o identificables. g) Datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. o) Tratamiento de datos, cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma».

Al respecto, cabe observar que estos datos son almacenados y tratados por las empresas de plataformas digitales de servicios, haciendo recaer sobre estas, toda la regulación establecida en la Ley Nº19.628, en consecuencia, se deben sujetar por lo establecido en el inciso final del artículo 1º de la mencionada normativa que señala: «Toda persona puede efectuar el tratamiento de datos personales, siempre que lo haga de manera concordante con esta ley y para finalidades permitidas por el ordenamiento jurídico. En todo caso deberá respetar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los datos y de las facultades que esta ley les reconoce».

Lo anterior, sin perjuicio del derecho a la información que reconoce el artículo 152 quinquies D del Código del Trabajo, que será analizado más adelante.

a.1.2) Impacto que tienen las calificaciones que le asignen los usuarios.

En este aspecto, una de las principales diferencias entre una aplicación que se circunscribe a intermediar entre oferta y demanda, y otra que presta el servicio subyacente, es precisamente el ejercicio de tomar decisiones en base a las calificaciones que le asignen al trabajador los usuarios de la aplicación tales como: público en general, restaurantes, locales de venta de comida, supermercados, farmacias, etc.

Por ello, desde un princ1p10 el trabajador dependiente de una empresa de plataformas digitales de servicios tiene derecho a conocer en detalle el impacto que tendrán las calificaciones a su labor realizada, desde que dicha información es normalmente utilizada por el algoritmo para adoptar decisiones que impactan en el trabajo.

El contrato de trabajo debe detallar con especial cuidado esta materia, de manera que el trabajador conozca con anticipación cuales son las consecuencias de las calificaciones que haga a su labor el usuario de la aplicación tecnológica, lo que en otras palabras equivale a explicitar si se utiliza el algoritmo para estos efectos y se clarifique su función en este sentido.

a.2) Método de cálculo de remuneraciones, forma y período de pago.

En esta materia, debemos atender que las remuneraciones, conforme lo establece el inciso 1º del artículo 41 del Código del Trabajo, son definidas de la siguiente manera:

«Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adiciona/es en especie ava/uable en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo».

El contrato de trabajo, entonces, además del monto de las remuneraciones (artículo 10 Nº4 del Código del Trabajo) deberá contener con claridad cuál es su método de cálculo, debiendo ser respetada la normativa especial aplicable a la materia, es decir, la señalada en el artículo 152 quáter V del Código del Trabajo. Asimismo, la forma en que se pagará la remuneración y el período de pago quedan regulados, en conformidad con la misma norma antes citada, de acuerdo con las normas generales que consagra el Capítulo V y VI del Libro I del Código del Trabajo.

En esta perspectiva, la forma de pago deberá ser realizada en moneda de curso legal como lo señala el inciso 1º del artículo 54 del Código del Trabajo, y acorde con lo establecido en su inciso 2º, el trabajador de plataformas podrá percibir, si así lo desea, el pago con cheque, vale vista a su nombre o transferencia electrónica a la cuenta bancaria del trabajador, sin que ello importe costo alguno para él.

Junto con lo anterior, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante de pago de remuneraciones, que indique el monto pagado, la forma como se determinó y las deducciones efectuadas, según establece el inciso 2º del artículo 54 del Código del Trabajo.

a.3) Designación de un canal oficial donde el trabajador pueda presentar sus objeciones, reclamos o requerimientos respecto de los pagos recibidos. registro de labores. asignación de las mismas y evaluación de clientes acerca de su labor.

En este caso, la normativa contenida en la Ley Nº21.431 viene a realizar un importante aporte en el ámbito de la certeza para el trabajador que tiene un empleador que actúa a través de una aplicación tecnológica, debido a la ausencia recurrente en este rubro de un representante del empleador con quien poder dialogar y tratar los asuntos propios del desarrollo de una labor bajo subordinación y dependencia. Necesidad que para el legislador no se cubre totalmente con la implementación de asistencia vía remota, sea online o por teléfono; porque sí bien dichas vías de comunicación no están vedadas, el legislador exige que la empresa de plataformas designe un canal oficial, a través del cual el trabajador pueda presentar sus objeciones, reclamos o requerimientos respecto de los pagos recibidos, el registro de sus labores, la asignación de las mismas y la evaluación que los clientes realizan acerca de su labor, el que siempre deberá ser atendido por una persona si el trabajador lo requiere. Este canal debe contar con un lugar físico de atención, un teléfono local y un representante de la empresa asignado como responsable de atender a los trabajadores para los fines descritos.

En relación con lo anterior, la interpretación correcta de la normativa aludida no debe ser restrictiva, al considerar que el trabajador solo puede plantear objeciones, reclamos o requerimientos, sino que podría también hacer preguntas, manifestar su consentimiento o realizar cualquier otra acción propia de la comunicación humana con su empleador, que implique una interacción entre ellos, aun cuando las decisiones más importantes en la organización del trabajo y prestación de servicios sean adoptadas por una inteligencia artificial.

Por lo anterior, el legislador ahora concede el derecho al trabajador de requerir la asistencia y atención de una persona a través de un canal oficial que determinará la empresa de plataformas en el contrato de trabajo.

En relación con el lugar físico que exige el legislador sea habilitado por la empresa de plataformas, debe implementarse un lugar de atención presencial, sin perjuicio de los canales de atención vía online que pueda crear el empleador. En dicho lugar debe existir un teléfono local, móvil o fijo, para efectos de lograr que los trabajadores se comuniquen con su empleador, pero, además, debe estar constantemente a disposición de los trabajadores la comunicación con un representante de la empresa a quien se le asigne la responsabilidad de atender a los requerimientos y necesidades de los trabajadores, para los fines que determina la norma como para cualquier otro planteamiento que en el ámbito laboral ellos necesiten resolver.

En este caso, se trata de un representante de la empresa, es decir, una persona que habitualmente ejerce funciones de dirección o administración por cuenta o representación de la empresa de plataformas digitales, para obligar al empleador con los trabajadores, en los términos establecidos por el legislador en el inciso 1º del artículo 4º del Código del Trabajo. De esta forma, dicho representante deberá estar disponible para resolver los problemas, necesidades, planteamientos que hagan llegar los trabajadores, e incluso, podrá obligar a la empresa con los mismos, de esta manera, dicho cargo no puede consistir en un mero consultor o buzón de recepción de requerimientos o reclamos sin capacidad de resolución o de decisión de estos.

Asimismo, es necesario que en toda ciudad o entidad urbana en donde la empresa de plataforma ofrezca sus servicios se designe este canal oficial local con la presencia que requiere el legislador: lugar físico, una persona responsable y un teléfono local. Concentrar este canal oficial para todo el país en una sola ciudad, como por ejemplo Santiago, haría inviable que se cumpla con el objetivo buscado por la Ley Nº21.431 para los trabajadores dependientes que se desempeñan en el resto de las ciudades y entidades urbanas del país.

a.4) Zona geográfica de prestación de servicios.

En esta materia, cabe considerar que muchas veces los servicios prestados a través de las empresas de plataformas digitales son realizados por el desplazamiento del trabajador, sea conduciendo un vehículo de transporte o para reparto y entrega de bienes, comida y mercadería, lo que significa un permanente viaje por algún territorio geográfico. Por ello exige el legislador que se determine en el contrato de trabajo la delimitación de la zona geográfica en la cual el trabajador dependiente de plataformas digitales prestará sus servicios o la forma en que dicha zona se determinará, siempre en este último caso, de mutuo acuerdo entre trabajador y empleador.

De este modo, en aquellos casos que sea el trabajador quien en forma libre decida la zona geográfica en la cual prestará sus servicios, lo que deberá encontrarse expresamente consignado en el contrato, deberá indicarse al efecto la forma y momento en que se deba notificar al empleador el territorio en donde el trabajador dependiente decide prestar los servicios.

Ahora bien, el penúltimo inciso del artículo 152 quáter S del Código del Trabajo establece: «Para los efectos de lo dispuesto en el número 3 del artículo 1O del presente Código, se entenderá por lugar de trabajo la zona determinada en el contrato individual, conforme a la letra d) precedente».

Al respecto, es preciso considerar que el artículo 1O número 3) del Código del Trabajo dispone que: «El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse».

En este sentido, si el lugar de trabajo equivale a una zona geográfica, deberá establecerse cuales son los límites territoriales de dicha zona, puesto que la citada disposición obedece a la intención del legislador de que el dependiente conozca con certeza jurídica el lugar donde deberá prestar servicios, en términos que se evite que en estos aspectos quede sujeto al arbitrio del empleador.

Con todo, el inciso final del citado artículo 1O dispone: «Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por Jugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes.»

Sin embargo, para estos efectos, es preciso recordar que, el contrato de trabajo es de naturaleza consensual, por lo que la zona geográfica podría verse modificada por el acuerdo tácito de las partes de restringirla a un lugar o zona reducida de aquella que abarca la actividad de la empresa.

Luego, en aquellos casos y en los términos que haya sido acordada la zona geográfica entre las partes de la relación laboral, el empleador podrá, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 12 del Código del Trabajo, alterar la zona en que se prestaran los servicios, siempre que ello no importe menoscabo para el trabajador, quien podrá en el plazo de 30 días hábiles reclamar ante el inspector del trabajo respectivo.

a.5) Criterios utilizados para establecer el contacto y coordinación entre el trabajador y los usuarios de plataformas.

En este aspecto, el trabajador de plataformas digitales de servicios para el buen desempeño de sus funciones debe conocer en forma previa los criterios que utiliza la aplicación tecnológica para establecer el contacto y coordinación entre el trabajador y los usuarios de plataformas que solicitan un encargo o viaje. Dichos criterios deberán ser consignados con claridad en el contrato de trabajo, de manera que le permita al trabajador cumplir de buena manera con los requerimientos solicitados en el cumplimiento de sus funciones.

Aquí se debe recordar que el trabajador dependiente realiza su labor por cuenta ajena, de manera que, los riesgos son asumidos por la empresa de plataformas digitales, y, por ende, reclamos o sugerencias del cliente se deben canalizar por las vías que defina la aplicación tecnológica.

Finalmente, cabe mencionar que, en virtud de lo establecido por esta Dirección mediante Dictamen Nº0789/15, de 16.02.2015, todos los documentos emanados de la relación laboral pueden ser suscritos a través de los medios electrónicos, con excepción de la carta de aviso de término de contrato, por así disponerlo el artículo 162 del Código del Ramo.

VI. DEBER DE PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR DEPENDIENTE.

Conforme lo prescribe la Ley Nº21.431, el deber de protección de las y los trabajadores, y que recae sobre la empresa de plataformas digitales, debe considerar lo establecido en el artículo 152 quáter T del Código del Trabajo que establece:
«Artículo 152 quáter T.- Deber de protección. Conforme al deber de protección que tiene el empleador, la empresa de plataforma digital de servicios deberá informar por escrito al trabajador de plataformas digitales dependiente acerca de los riesgos que entrañan sus labores, de las medidas preventivas y de los medios de trabajo correctos según cada caso en particular de conformidad a la normativa vigente».

En este caso, el deber de protección del empleador de plataformas de servicios no se agota en lo dispuesto en dicha norma, pues también le resulta aplicable toda la normativa que regula la seguridad y salud en el trabajo vigente, tanto de tipo legal como reglamentaria, partiendo por la aplicación del artículo 184 del Código del Trabajo, el D.S. Nº594 del Ministerio de Salud de 29.04.2000 que aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo, Decreto Nº40 de 11.02.1969 de Previsión Social que aprueba Reglamento sobre prevención de riesgos profesionales, Ley Nº16.744, como también toda su normativa complementaria y que aborde todos los aspectos asociados a la protección eficaz de la vida y salud de los trabajadores y trabajadoras.

Sobre el particular y en virtud de tratarse de una forma de trabajo en la que el componente electrónico es principal, este Servicio mediante los Ordinarios N°269 de 25.01.2021, Nº4417 de 21.09.2017, Nº1028 de 03.03.2015 y Dictamen Nº789/15 de
16.02.2015 ha indicado que no existe impedimento para que el empleador entregue a través de medios electrónicos, la información referente a los riesgos laborales, las medidas preventivas y los métodos correctos de trabajo, en la medida que se dé cumplimiento a los requisitos establecidos en la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección.

VII. JORNADA DE TRABAJO DEL TRABAJADOR DEPENDIENTE.

El inciso final del artículo 152 quáter S del Código del Trabajo establece que: «Por su parte, para los efectos de lo dispuesto en el número 5 del artículo 10 del presente Código, el contrato deberá señalar si el trabajador de plataformas digitales dependiente podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o quedará sujeto a las reglas generales de jornada. En el primer caso, el contrato deberá indicar, además, las obligaciones que deberá cumplir el trabajador una vez conectado a la plataforma, así como también la antelación

con que éste deberá informar a la empresa de plataforma digital de servicios el momento en que se desconectará de la misma, a efectos de permitir la adecuada organización de los servicios prestados a los usuarios».

En relación con la jornada de trabajo del trabajador dependiente de plataformas digitales de servicios, el contrato debe señalar su jornada. En este punto es preciso señalar que, el acuerdo contractual debe indicar si el trabajador distribuirá su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades, un tiempo a libre disposición del trabajador, o si quedará sujeto a las reglas generales de jornada, conforme lo regula el Capítulo IV del Libro 1 del Código del Trabajo.

Si el trabajador dependiente de plataformas opta por una jornada de trabajo que se adapte a sus necesidades, el contrato de trabajo deberá indicar expresamente las obligaciones que deberá cumplir una vez conectado a la plataforma, así como también la antelación, o su prescindencia, con que éste deberá informar a la empresa de plataforma digital de servicios el momento en que se desconectará de la aplicación tecnológica, a efectos de permitir que la empresa realice una adecuada organización del trabajo y los servicios ofrecidos a los usuarios.

De esta manera, las obligaciones a que se refiere el legislador deben tener como objetivo que el trabajador reporte su ingreso a la plataforma, así como, debe estar regulado en el contrato de trabajo no solo la antelación con que el trabajador dependiente debe avisar

el momento en que se desconectará de la aplicación tecnológica, sino que la forma a través de la cual el trabajador debe reportar dicha decisión.

En cuanto a la jornada de trabajo del trabajador dependiente de plataformas digitales señala la Ley Nº21.431 lo siguiente: «Artículo 152 quáter U.- Jornada de trabajo. Para los fines de este Capítulo, se considera jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador se encuentre a disposición de la empresa de plataforma digital de servicios, a partir del acceso a la infraestructura digital y hasta que se desconecte voluntariamente.

Los y las trabajadoras podrán distribuir libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades. Se deberá respetar siempre el límite máximo de la jornada ordinaria semanal y diaria, y las normas relativas al descanso semanal establecidas en este Código.

Las plataformas digitales deberán implementar a su costo un mecanismo fidedigno de registro de la jornada de los trabajadores de plataformas digitales de servicios prestados en el territorio, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 33.

El registro a que se refiere el inciso anterior deberá, asimismo, identificar claramente entre las horas de jornada pasiva, esto es, el tiempo en que el trabajador o la trabajadora se encuentra a disposición de la empresa de plataforma digital de servicios sin realizar labores por causas que no le son imputables, de las horas de trabajo efectivamente realizado, es decir, aquellas que median entre el inicio del servicio asignado y su conclusión en los términos pactados».

Así, se introduce una inédita disposición que considera jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador dependiente de plataformas digitales de servicios se encuentra conectado a la infraestructura digital, sin que ahora importe el lugar físico en donde se encuentre presencialmente, ya que el inicio de la jornada de trabajo parte con el acceso a la infraestructura digital o aplicación tecnológica y termina con la desconexión voluntaria de la misma dentro de los límites de tiempo pactados con el empleador, que como se señaló pueden ser los que determine la voluntad del trabajador porque es acorde a sus necesidades o los límites de la jornada de trabajo que establece el legislador en virtud de las reglas generales.

Lo anterior es manifestación de la inclusión de.la idea de «tiempo pasivo» en la regulación del contrato de trabajo en plataforma. Esto es, «el derecho de pago del espacio de tiempo que el trabajador esté a disposición del empleador sin ser utilizado sus servicios laborales por razones que no le son imputables, particularmente aquellos tiempos que median entre encargos digitales solicitados»15, idea que permite realizar una interpretación armónica de las reglas de remuneración de esta forma de trabajo.

A) Jornada de trabajo acorde a las necesidades del trabajador dependiente de plataformas digitales de servicios.

En este aspecto, se ha señalado como una de las ventajas de las economías de plataforma la existencia de flexibilidad que el legislador recoge al permitir al trabajador acogerse a una jornada libre acorde a sus necesidades. En armonía con ello, el asunto de los descansos dentro de la jornada es fundamental, ya que se trata de la vida y salud de los trabajadores protegida no solo a nivel constitucional con la consagración del derecho a la vida e integridad física y psíquica, sino que también, en virtud del artículo 184 del Código del Trabajo que ordena al empleador a tomar las medidas necesarias y eficaces para proteger la vida y salud de las y los trabajadores.

Asimismo, se debe considerar que el riesgo de un trabajador fatigado que transporta pasajeros o bienes por la ciudad no solo es para sí mismo, sino que también lo es para las personas que traslada o terceros que transitan por las vías urbanas.

Es por estas consideraciones que en el inciso 2° del artículo 152 quáter U del Código del Trabajo, el legislador si bien vuelve a reconocer la distribución libre de su jornada establece categóricamente que siempre, en todos los casos, se debe respetar el máximo de la jornada ordinaria semanal y diaria, y las normas relativas al descanso semanal que establece el Estatuto Laboral.

Esto implica que la libre elección del trabajador dependiente de plataforma, solo se acota al tiempo que no exceda de la jornada ordinaria semanal, que acorde a lo prescrito en el inciso 1° del artículo 22 del Código del Trabajo equivale, actualmente, a un máximo semanal de 45 horas, y, en consecuencia, el tiempo de trabajo laborado que excede dicho límite o que es trabajado en exceso a la jornada pactada será jornada extraordinaria de trabajo.

Además, se debe cumplir con el límite diario de jornada de trabajo que de acuerdo con lo señalado en el inciso 2° del artículo 28 del Código del Trabajo es de 1O horas diarias y, por lo tanto, además debe respetarse la distribución semanal señalada en el inciso 1° de la misma disposición legal, esto es, no más de seis días ni menos de cinco días a la semana, lo que se desprende de la última parte del inciso 2° del artículo 152 quáter U del Código del Trabajo.

Asimismo, las partes podrán pactar una jornada de trabajo parcial, de acuerdo a lo dispuesto en el párrafo 5º, Capítulo IV, Título I del Libro I del Código del Trabajo.

Sin embargo, cabe destacar que la Ley Nº21.431 modifica el artículo 38 del Código del Trabajo que regula a los trabajadores exceptuados del descanso dominical, agregando un nuevo Nº9 que señala: «9.- como dependientes en las empresas de plataformas digitales de servicios, reguladas en el Capítulo X del Título II del Libro I del presente Código».

Por lo tanto, los trabajadores dependientes de empresas de plataformas digitales de servicio podrán distribuir la jornada de trabajo, de forma que incluya a los días domingo y festivos, y las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal, lo anterior conforme lo establece el inciso 2º del artículo 38 del Código del Trabajo. Asimismo, y según lo dispone el inciso 3º de la norma anterior, las empresas de plataforma deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose las reglas del artículo 36 del Código del Trabajo, descansos que podrán ser comunes para todos los y las trabajadoras o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

Ahora bien, para este tipo de trabajador de plataformas que sujeta su jornada de trabajo a sus necesidades bajo los límites ya señalados, el legislador no estableció expresamente un descanso diario dentro de su jornada conforme lo regula el artículo 34 del Código del Trabajo, sin embargo, tampoco lo excluye expresamente de dicho descanso, motivo por el cual, las partes del contrato deberán establecer la forma en que el trabajador deberá ejercer este derecho acorde a la regla general vigente.

Así las cosas, se debe atender a lo establecido en dicha normativa, la que señala: «Art. 34. La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria. Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo.En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31».

Como se puede observar, la legislación laboral regula un periodo de colación dentro de la jornada de trabajo para todo tipo de dependiente, cuya única excepción son los trabajos de proceso continuo, cuyo no es el caso de los trabajadores de plataformas digitales de servicios, desde que la naturaleza de sus labores los somete frecuentemente a tiempos de interrupción16 de sus labores, que no perjudican la marcha normal de la empresa, lapso en que se encuentran a disposición de la empresa de plataforma sin realizar labores por causas que no le son imputables, esperando que, por ejemplo, la aplicación tecnológica les asigne una tarea o encargo, forma de trabajo constatada en informes de fiscalización de ANT. 2) y 3).

Luego, si estas interrupciones de las horas de trabajo efectivamente realizado no satisfacen el fin que persigue el periodo intermedio de colación, no podrá estimarse como ejercido el derecho.

Al respecto, el Dictamen N°4545/55 de 04.09.2015, que se refirió a los conductores de transporte urbano del denominado Plan Transantiago, señaló que: «En efecto, el descanso luego de 4 horas de conducción, tiene por finalidad que el chofer recupere las energías que el trabajo por sus características le demanda de manera de vitalizarse, para asegurar que se encuentre en óptimas condiciones al momento de afrontar un nuevo recorrido, a fin de evitar con ello accidentes de tránsito, protegiendo con esto el legislador la seguridad de los usuarios y de la población en general.

El descanso para colación en cambio, responde, como ya se indicara, a la necesidad de todo trabajador de ingerir una comida ligera, para reponerse del desgaste que la media jornada le ocasiona.

Como puede apreciarse de lo expuesto en los párrafos que anteceden, si bien los conceptos de colación y descansos corresponden a interrupciones de la jornada diaria, ellos difieren sustancialmente en su fin».

8) Trabajador dependiente de plataformas digitales de servicios bajo las reglas generales de jornada de trabajo.

En relación con este tipo de trabajador, se aplican las reglas generales que regulan la jornada de trabajo, acorde a sus límites y descansos, según lo dispone el Capítulo IV del Libro I del Código del Trabajo. Tal como se indicó, la jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación, el cual no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria.

Además, como se dijo, la Ley Nº21.431 modificó el artículo 38 del Código del Trabajo que regula a los trabajadores exceptuados del descanso dominical, agregando un nuevo Nº9 que incluye a los trabajadores de plataformas digitales de servicio.

Por lo tanto, también los trabajadores dependientes de empresas de plataformas digitales de servicio podrán distribuir la jornada de trabajo pactada acorde a las reglas generales, de forma que incluya a los días domingo y festivos, y las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal, lo anterior conforme lo establece el inciso 2º del artículo 38 del Código del Trabajo. De la misma forma, y según lo dispone el inciso 3º de la norma anterior, las empresas de plataforma deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación de las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose las reglas del artículo 36 del Código del Trabajo, descansos que podrán ser comunes para todos los trabajadores o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

C) Registro de asistencia de los trabajadores dependientes de plataformas digitales de servicios.

Señala el legislador que las empresas de plataformas digitales de servicios deberán implementar a su costo un mecanismo fidedigno de registro de la jornada de sus trabajadores, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 33 del Código del Trabajo.

Por su parte, dicha norma legal, considera solamente en su inciso 1° a dos tipos de registro y control de las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, a saber: un libro de asistencia o un reloj control con tarjetas de registro.

Si bien ninguno de estos medios es posible de implementar en el contexto del trabajo en plataformas digitales por la naturaleza y características de este tipo de actividad ya descritas con anterioridad, es dable tener presente que este Servicio mediante su jurisprudencia, ha considerado compatibles con lo dispuesto por el artículo 33 del Código del Trabajo a aquellos sistemas digitales de registro, control de asistencia y determinación de las horas de trabajo que reúnan las características y respeten las reglas de operación contenidas específicamente en el Dictamen Nº2927/58 de 28.12.2021, que actualizó la doctrina administrativa en la materia, anteriormente desarrollada en Dictámenes Nº1140/27, de 24.02.2016 y Nº5948/133, de 04.12.2017. Dicho pronunciamiento establece «(… ) las características que deben contemplar, como mínimo, los sistemas de registro y control de asistencia, horas de trabajo y descansos de tipo digital; su proceso de certificación; la autorización posterior de la Dirección del Trabajo; su correcta utilización por parte de trabajadores y empleadores; y el acceso a la información por parte de los funcionarios de esta Dirección».

Sin perjuicio de lo anterior, el último inciso del artículo 152 quáter U del Código del Trabajo, establece que el registro que en la realidad implemente el empleador, debe identificar con claridad entre las horas de jornada pasiva y las horas de trabajo efectivamente realizado, para lo cual distingue que la jornada pasiva corresponde al: «tiempo,en que el trabajador o trabajadora se encuentra a disposición de la empresa de plataforma digital de servicios sin realizar labores por causas que no le son imputables». A su vez, las horas de trabajo efectivamente realizado son: «aquellas que median entre el inicio del servicio asignado y su conclusión en los términos pactados».

El primer concepto, es similar a lo establecido en el inciso 2° del artículo 21 del Código del Trabajo cuando define a la jornada pasiva como «(… ) el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables».

En esta perspectiva, lo característico de la jornada pasiva es que el trabajador está a disposición del empleador, en este caso de la empresa de plataformas, pero por causas que no le son imputables no realiza sus labores. El caso paradigmático en el contexto que se analiza está determinado por la ausencia de encargos o viajes asignados por la aplicación, pero también estos podrían producirse por otros motivos.

En este sentido, la doctrina de este Servicio contenida en Dictamen Nº2.088/85 de 03.04.1996, estableció que también es jornada de trabajo el lapso en que el trabajador permanece sin realizar labor cuando concurren copulativamente las siguientes condiciones:
a) que se encuentre a disposición del empleador y b) que su inactividad provenga de causas no imputables a su persona.

Por lo demás, cabe precisar, que en Dictamen N°3.707 de 23.05.1991 se razonó que la situación de inactividad inimputable al trabajador no es jornada pasiva cuando se extiende o comprende periodos anteriores o posteriores a la jornada de trabajo. En este sentido, la nueva normativa del inciso final del artículo 152 quáter S del Código del Trabajo establece las obligaciones que el trabajador deberá cumplir una vez conectado a la plataforma, así como también la antelación con que éste debe informar a la empresa de plataforma el momento en que se desconectará de la misma, por lo que, aun cuando el trabajador se sujete a una jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades, tanto el inicio como el término de la jornada laboral será posible de verificar en tanto queda registro en la infraestructura digital, entendiendo que el inciso 1° del artículo 152 quáter U del Código del Trabajo define que jornada de trabajo es todo el tiempo durante el cual el trabajador se encuentre a disposición de la empresa de plataforma digital de servicios, a partir del acceso a la infraestructura digital y hasta que se desconecte voluntariamente.

VIII. REMUNERACIONES DEL TRABAJADOR DEPENDIENTE.

Por su parte, el artículo 152 quáter V del Código del Trabajo establece: «Artículo 152 quáter V.- De la remuneración. Tratándose de trabajadores de plataformas digitales dependientes que distribuyan libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, las partes podrán pactar remuneraciones conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de este Código o bien por los servicios efectivamente prestados, tales como un porcentaje de la tarifa que cobra la empresa de plataforma digital de servicios a sus usuarios u otro parámetro objetivo asimilable.

En cualquier caso, la remuneración por hora efectivamente trabajada no podrá ser inferior a la proporción del ingreso mínimo mensual determinado por ley, incrementado en un veinte por ciento, el que tendrá por objeto remunerar los tiempos de espera, así como cualquier otro tiempo de trabajo no efectivo a los que pueda estar sujeto el trabajador de plataformas digitales dependiente. Para
estos efectos, se dividirá el valor del ingreso mínimo mensual por el número resultante de la multiplicación por cuatro del máximo de jornada semanal ordinaria establecido en el artículo 22 del presente Código. La empresa, en el respectivo período de pago, deberá verificar que las remuneraciones devengadas por los servicios efectivamente prestados cumplan con estos valores mínimos y, en caso de no alcanzarlos, deberá pagar al trabajador la diferencia.

Sí se remunera en razón de los servicios efectivamente prestados a los usuarios de la plataforma, la liquidación de remuneraciones se deberá contener en un anexo, que constituye parte integrante de la misma, el detalle de cada operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo.

Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato. A falta de estipulación, la remuneración se pagará semanalmente».

En cuanto a las remuneraciones de los trabajadores dependientes de plataforma digitales, la Ley Nº21.431 hace una distinción entre trabajadores que distribuyen libremente su jornada en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades y aquellos sujetos a las reglas generales de jornada de trabajo, a quienes no se refiere la norma señalada pero que no obstante ello, se ciñen por las normas laborales que regulan a las remuneraciones.

Para el primer grupo de trabajadores, se establece que pueden pactar las remuneraciones con su empleador conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Código del Trabajo o bien por los servicios efectivamente prestados, tales como un porcentaje de la tarifa que cobra la empresa de plataforma digital de servicios a sus usuarios u otro parámetro objetivo asimilable como podría ser la cantidad de distancia recorrida, aceptación de encargos o viajes por la aplicación, etc.

Ahora bien, si las remuneraciones se pactan en conformidad con el artículo 44 del Estatuto Laboral, esto significa que se pueden acordar pagos remunerativos por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo señalado en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo referido al sueldo base, que corresponde al estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por periodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.

Luego, la norma en estudio señala que, en cualquier caso, es decir sea que la remuneración se pague por unidad de tiempo o bien por los servicios efectivamente prestados, la remuneración por hora efectivamente trabajada no podrá ser inferior a la proporción del ingreso mínimo mensual determinado por ley, incrementado en un veinte por ciento, el que tendrá como objeto remunerar los tiempos de espera así como cualquier otro tiempo de trabajo no efectivo a los que pueda estar sujeto el trabajador de plataformas digitales dependientes.

El cálculo aritmético que introduce el legislador equivale a dividir el valor del ingreso mínimo mensual por el número resultante de la multiplicación por cuatro del máximo de jornada semanal ordinaria de 45 horas establecido en el artículo 22 del Código del Trabajo.

Luego, el legislador establece una obligación para la empresa de plataformas consistente en verificar, en el respectivo período de pago, que las remuneraciones devengadas por los servicios efectivamente prestados cumplan con estos valores mínimos y, en caso de no alcanzarlos, deberá pagar al trabajador la diferencia.

Con todo, respecto de la entrada en vigencia de la normativa contenida en la Ley Nº21.431 y sus efectos en las remuneraciones, es necesario recordar que la doctrina de este Servicio, contenida en Dictamen Nº4960/118 de 02.11.2005, reconoce que las leyes laborales rigen in actum. Sin embargo, aquello no puede significar un menoscabo en las remuneraciones ni en las condiciones pactadas en forma previa por los trabajadores de plataformas, en la medida que las cláusulas pactadas por las partes superen el mínimo establecido por el legislador.

En este sentido, el Dictamen Nº4960/118 recientemente citado, se refiere a la retroactividad de las leyes que entran en vigencia, en los siguientes términos: «En opinión del tratadista francés Paul Roubier, citado por la autora M. Teresa Díaz Aznarte en su obra ‘Teoría general de la sucesión de las normas en el tiempo’ el efecto inmediato de la nueva ley significa que ésta, desde su promulgación, será aplicable además de las situaciones jurídicas que surjan con posterioridad a ella, a los efectos futuros de situaciones jurídicas pasadas.
Comentando la teoría de Roubier, la autora citada señala: ‘De acuerdo con esta construcción, el principio de irretroactividad supone que, como regla general, si el legislador no dispone lo contrario, la nueva ley no tendrá efectos retroactivos, esto es, no desplegará su eficacia respecto a situaciones jurídicas pasadas cuyos efectos ya se hayan consumado, pero gozará del denominado ‘efecto inmediato’ de manera que desde su entrada en vigor, será de aplicación tanto a las situaciones jurídicas posteriores y sus correlativos efectos, como a situaciones jurídicas pasadas cuyos efectos aún no se hayan producido en el momento de la promulgación de la ley en cuestión’.(Ob. citada, pág.82)

Agrega: ‘lo que realmente está defendiendo este autor, es una concepción restringida de lo que debe entenderse en sentido técnico por retroactividad. De acuerdo a ello, nos encontramos en presencia de una disposición normativa de efectos retroactivos únicamente cuando ésta alcanza a situaciones jurídicas consumadas y a consecuencias de las mismas igualmente realizadas’. (Ob. citada, pág.83)».

En virtud de lo anterior, es posible colegir que el legislador no vino a establecer la posibilidad de trabajar bajo subordinación y dependencia en una empresa de plataformas digitales de servicios solo a partir de su entrada en vigencia el 01.09.2022. Por el contrario, el mismo legislador reconoce en el inciso final del artículo 152 quáter Q del Código del Trabajo, que será considerado trabajador dependiente o independiente «(… ) según concurran o no los requisitos establecidos en el artículo 7° del presente Código», es decir, reglas que existían y se encontraban vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº21.431 y que, por tanto, habiéndose consumado relaciones jurídicas de tipo laboral anteriormente, la nueva normativa solo viene a reconocer, y no a crear, la existencia en la realidad de una relación de trabajo bajo subordinación y dependencia que se inició en forma pretérita a la entrada en vigor de la ley en comento, siendo una excepción al principio de irretroactividad desde que la nueva normativa alcanza y reconoce relaciones jurídicas ya consumadas y existentes en la realidad, con las consecuencias y efectos que ello implica, por de pronto, el reconocimiento de la antigüedad laboral en cada caso, análisis que es de naturaleza casuística tal como se señaló anteriormente.

Por otra parte, respecto de la regulación de la propina, merece indicar que, es usual que algunos clientes entreguen aquella a los trabajadores repartidores de bienes, alimentos y mercadería, tal como se constató en ANT.3).

Sin embargo, la Ley N°21.431 no incorporó dicha materia en su regulación, lo que no implica que dichos trabajadores no puedan recibirla con la entrada en vigencia de la señalada ley. En este sentido, tal como indicó el Dictamen Nº2394/60 de 02.06.2017, al referirse a la Ley Nº21.009 de 28.04.2017: «Del tenor literal de la norma transcrita se advierte, que la reforma incide de manera fundamental en ampliar el ámbito personal de las garantías referidas al pago de propinas hacia otros sujetos distintos de los garzones descritos en el inciso 1° del artículo 64, tales como dependientes de estaciones de expendio de combustibles, a quienes los clientes espontánea y voluntariamente pueden gratificar con una propina.

Lo anterior implica, que respecto a la obligación del empleador contenida en el inciso 1° del artículo 64 del Código del Trabajo, en orden a sugerir, en cada cuenta de consumo, el monto correspondiente a una propina de a lo menos el 10% del mismo, ésta se mantiene como exigencia solo respecto de los dependientes que se desempeñan en establecimientos que atiendan público a través de garzones, tales como restaurantes, pubs, bares, cafeterías, discotecas, fondas y similares.

Sin embargo, lo anterior no implica privar del derecho a propina a dependientes que se desempeñan en otro tipo de establecimientos, y a quienes los clientes pagan propina, por el contrario, se refuerza tal circunstancia mediante las garantías destinadas a que el trabajador perciba efectivamente tales montos, reconociéndose/e como titular de tal derecho».
De esta manera, siguiendo el razonamiento expuesto y tal como reconoció el Dictamen Nº341/05 de 19.01.2017, el trabajador es dueño de la propina que los clientes entreguen, y por otra parte, es el empleador, quien organiza y dirige el trabajo- y por ende establece la forma de pago-, motivo por el cual debe respetar el derecho de propiedad de los trabajadores sobre la propina, debiendo entregar dichos dineros íntegramente a estos, quienes son sus únicos titulares y, por tanto, solamente ellos pueden acordar modos de distribución de ese dinero, encontrándose vedado al empleador el distribuir las propinas entre trabajadores o de aplicar descuentos a dichos montos de dinero.

Finalmente, los incisos tercero y cuarto del artículo 152 quáter V del Código del Trabajo, establecen que, si se remunera en razón de los servicios efectivamente prestados a los usuarios de la plataforma, la liquidación de remuneraciones deberá contener en un anexo, que constituye parte integrante de la misma, el detalle de cada operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo. Asimismo, las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato. A falta de estipulación, la remuneración se pagará semanalmente.

IX. CONTRATO DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE PLATAFORMAS DIGITALES.

A) Estipulaciones mínimas del Contrato de Trabajo de Trabajadores Independientes.

«Artículo 152 quáter X.- Del contrato de prestación de servicios de trabajadores de plataformas digitales independientes. El contrato de prestación de servicios que une al trabajador de plataformas digitales independiente con la empresa de plataforma digital de servicios deberá constar por escrito e indicar, en un lenguaje claro, sencillo y en idioma castellano, a lo menos, lo siguiente:

a) La individualización de las partes.
b) Los términos y condiciones para determinar el precio o tarifa de los servicios del trabajador de plataformas digitales independiente y de los demás incentivos pecuniarios que se apliquen, expresando su valor en pesos chilenos y detallando todas las variables que se considerarán para su determinación.
c) Los criterios utilizados para establecer el contacto y coordinación entre el trabajador independiente y los usuarios, los que deberán ser transparentes y objetivos.
d) La determinación de la zona geográfica en que debe prestar servicios el trabajador independiente, o bien la forma en que dicha zona se determinará. A falta de estipulación, se entiende que queda a libre voluntad del trabajador independiente.
e) Las reglas de protección de datos personales del trabajador de plataformas digitales independiente a que tiene acceso la empresa de plataforma digital de servicios de conformidad con la legislación vigente.
f) Los tiempos máximos de conexión continua y la obligación de desconexión por parte de la empresa de plataforma digital de servicios.
g) La designación de un domicilio en el país solo para efectos de comunicaciones y notificaciones judiciales, administrativas o de naturaleza análoga.
h) La designación de un canal oficial donde el trabajador independiente pueda presentar sus objeciones, reclamos o requerimientos respecto de los pagos recibidos, el registro de sus labores, la oferta de las mismas y la evaluación que los clientes realizan acerca de su labor.
El mencionado canal deberá contar con un lugar físico de atención, un teléfono local
y un representante de la empresa asignado como responsable de atender los fines descritos.
i) Las causales de terminación del contrato, la forma de comunicación, los plazos y mecanismos dispuestos en la plataforma digital para reclamar este término.
j) Las condiciones generales de prestación de los servicios a través de la plataforma digital de servicios y demás pactos que acuerden las partes.

La empresa de plataforma digital de servicios solo podrá habilitar al trabajador de plataformas digitales independiente en sus sistemas, una vez que éste haya declarado expresamente su conformidad con los términos y condiciones del contrato. Cualquier modificación del contrato deberá ser informada y aceptada por el trabajador de plataformas digitales independiente, para ser aplicable.

Una copia del contrato deberá ser entregada, física o electrónicamente, al trabajador de plataformas digitales independiente y otra deberá mantenerse a disposición de las partes en el sistema informático de la empresa de plataforma digital de servicios para que el trabajador independiente pueda leerla mediante la aplicación o descargar/a para su archivo y uso personal en el dispositivo que estime conveniente en cualquier momento».

La norma en análisis reconoce un contrato de prestación de servicios que vincula a la empresa de plataformas con el trabajador independiente. Esta particular relación solo es un intercambio de un servicio por un honorario, porque de existir en la realidad el vínculo de subordinación y dependencia, se está ante una relación de trabajo, según dispone el inciso final del artículo 152 quáter Q del Código del Trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, el legislador no entrega la totalidad de la regulación de este tipo de contratos a la autonomía de las partes, sino que, establece claras reglas como: deberá constar por escrito e indicar, en un lenguaje claro, sencillo y en idioma castellano, a lo menos las anteriores estipulaciones mínimas ya indicadas.

Finalmente, los incisos penúltimo y último del artículo 152 quáter X del Código del Trabajo, señalan que la empresa de plataforma digital de servicios solo podrá habilitar al trabajador independiente en sus sistemas, una vez que éste haya declarado expresamente su conformidad con los términos y condiciones del contrato y que toda modificación que pretenda implementar la empresa deberá ser informada y aceptada por el trabajador independiente para que sea aplicable lo que debe ser relacionado con lo establecido en el artículo 1.545 del Código Civil. Además de establecer la obligatoriedad de entregar al trabajador independiente, física o electrónicamente, una copia del contrato, mientras que otra deberá mantenerse a disposición de las partes en el sistema informático de la empresa de plataforma digital, sea para su lectura en la aplicación o para descargar el archivo en el dispositivo que el trabajador estime conveniente.

B) Honorarios.

El artículo 152 quáter Y dispone al efecto: «Artículo 152 quáter Y.- De los honorarios de los trabajadores de plataformas digitales independientes y el acceso al sistema de seguridad social. Dentro del respectivo período de pago, el que no podrá exceder de un mes, la empresa de plataforma digital de servicios deberá pagar al trabajador de plataformas digitales independiente los honorarios que correspondan por los servicios efectivamente prestados a sus usuarios. Para estos efectos, la empresa de plataforma digital de servicios deberá otorgar todas las facilidades de registro de información, sistemas de transferencias de pago y otros aspectos operativos necesarios.

Para efectos de determinar el tratamiento tributario que corresponda al trabajador independiente, se estará a lo dispuesto en el artículo 42, número 2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el artículo 1° del decreto ley Nº 824, de 1974 y, según corresponda, a las restantes disposiciones aplicables de dicha ley. Por su parte, respecto de la obligación de retención aplicable a la empresa de plataforma digital de servicios constituida, domiciliada o residente en Chile, se estará a lo que establece el artículo 74, número 2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, o si corresponde, a las otras disposiciones de dicha ley.

Las empresas de plataforma digital de servicios deberán exigir que el trabajador de plataformas digitales independiente extienda la documentación tributaria que corresponde, tal como la respectiva boleta de honorarios por los servicios prestados a los usuarios, salvo que el Servicio de Impuestos Internos establezca, mediante resolución, otra forma de documentar la operación.

Los honorarios por cada hora de servicios efectivamente realizados no podrán ser inferiores a la proporción del ingreso mínimo mensual determinado por ley, aumentado en un veinte por ciento. Para su cálculo se dividirá el valor del ingreso mínimo mensual en 180 horas. La empresa, en el respectivo período de pago, deberá verificar que los honorarios devengados por los servicios efectivamente prestados cumplan con estos valores mínimos y, en caso de no alcanzarlos, deberá pagar al trabajador la diferencia.

El trabajador de plataformas digitales independiente tendrá derecho a acceder a cobertura de seguridad social, cotizando según resulte aplicable. Para tal efecto, se estará a lo señalado en el artículo 92 del decreto ley Nº 3.500, de 1980, sin perjuicio del derecho a cotizar mensualmente de conformidad al inciso tercero de la citada norma, u otras normas que resulten aplicables de dicho decreto ley. Por consiguiente, tendrá derecho a cobertura de salud, de pensiones de vejez, de reconocimiento de cargas familiares, para el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, seguro de invalidez y sobrevivencia, y para el seguro de acompañamiento de niños y niñas afectados por una condición grave de salud, y las demás aplicables conforme a la normativa vigente».

En un inicio, el inciso 1° del artículo 152 quáter Y del Código del Trabajo, señala que los honorarios pactados con el trabajador independiente serán pagados por la empresa de plataforma digital de servicios, en el período de pago acordado en el contrato de prestación de servicios, período que no podrá en ningún caso exceder de un mes. También regula que el pago se realizará por los servicios efectivamente prestados a los usuarios de la plataforma tecnológica, razón por la cual se entiende que no hay lugar en este caso para el pago de una jornada pasiva del trabajador independiente pues en este caso, a pesar de estar conectado a la aplicación sin prestar servicios por causas inimputables a su persona, no se encontraría a disposición de empleador alguno. En relación con los pagos de honorarios, la empresa deberá otorgar facilidades para registrar información, sistemas de transferencia de pago y otros aspectos operativos necesarios para proceder al pago de los honorarios, acorde a los servicios efectivamente prestados.

En relación con el tratamiento tributario del trabajador independiente, el inciso 2° del artículo 152 quáter Y del Código del Trabajo, indica que se someterá a lo dispuesto en el Nº2 del artículo 42 de la Ley sobre Impuesto a la Renta contenida en el artículo 1° del decreto ley Nº824 de 1974 y a las restantes disposiciones aplicables de dicha normativa.

Luego, las empresas de plataformas digitales de servicios domiciliadas en Chile deberán retener el impuesto de los honorarios que pagan a sus trabajadores independientes, conforme lo establece el N°2 del artículo 74 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en caso de corresponder, a las otras disposiciones de dicha ley. Asimismo, la empresa de plataforma deberá exigir que el trabajador independiente extienda la documentación tributaria que corresponde, tal como la boleta de honorarios por los servicios prestados a los usuarios, a menos que el Servicio de Impuestos Internos establezca, mediante resolución, otra forma de documentar la operación.

En cuanto al pago y monto de los honorarios, la norma en estudio señala que, por cada hora de servicios efectivamente realizados, se deberán pagar honorarios que no sean inferiores a la proporción del ingreso mínimo mensual determinado por ley, aumentado en un 20%. La forma de cálculo que regula el legislador está dado por la división del valor del ingreso mínimo mensual en 180 horas, cifra que debe ser incrementada en un 20% como valor de hora mínima a pagar al trabajador independiente, en este caso, la Ley Nº21.431 señala que es obligación de la empresa de plataforma digitales verificar en el respectivo periodo de pago que los honorarios devengados por los servicios efectivamente prestados cumplan con estos valores mínimos y, en caso de no alcanzarlos, deberá pagar al trabajador independiente la diferencia.

D) Cobertura de Seguridad Social.

El inciso final del artículo 152 quáter Y del Código del Trabajo, reconoce el derecho del trabajador independiente a acceder a cobertura de seguridad social, cotizando según resulte aplicable. Para tal efecto, señala la norma, se estará a lo dispuesto en el artículo 92 del D.L. Nº3.500 de 1980, sin perjuicio del derecho a cotizar mensualmente de conformidad al inciso 3º de la norma citada. De esta forma, se reconoce el derecho del trabajador independiente a: cobertura de salud, pensiones de vejez, reconocimiento de cargas familiares, cobertura del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, seguro de invalidez y sobrevivencia, seguro de acompañamiento de niños y niñas afectados por una condición grave de salud Ley Nº21.063, y las demás normas aplicables conforme a la normativa vigente. No obstante lo anterior, también debe ser señalado, que conforme al inciso 2° del artículo 91 del DL Nº3.500, los trabajadores independientes que se incorporen al Sistema de Pensiones, continuarán afectos a los regímenes de Sistema Único de Prestaciones Familiares y de Subsidio de Cesantía, cuando a la fecha de su incorporación hubieren estado afiliados a un régimen de previsión que contemplara en su favor el beneficio de asignación familiar o el beneficio de subsidio de cesantía, mientras desempeñen la actividad que les otorgó la calidad de imponentes de dicho régimen de previsión.

E) Derecho de Desconexión del Trabajador Independiente.

La nueva normativa contenida en el artículo 152 quáter Z establece: «Artículo 152 quáter Z.- De la obligación de desconectar al trabajador de plataformas digitales independiente. La empresa de plataforma digital de servicios deberá resguardar el cumplimiento de un tiempo de desconexión mínimo del trabajador de plataformas digitales independiente de doce horas continuas dentro de un período de veinticuatro horas.

La empresa de plataforma digital de servicios sólo podrá desconectar temporalmente al trabajador de plataforma digital independiente para hacer efectivo este derecho y no podrá efectuar desconexiones temporales u otras medidas de sanción basadas en hechos como el rechazo del
trabajador independiente del servicio ofrecido o la no conexión a la plataforma digital de servicios en
un determinado período de tiempo».

La norma señalada extiende este derecho de desconexión en favor del trabajador independiente, garantizando un tiempo de desconexión mínimo de 12 horas continuas dentro de un período de 24 horas. Así, esta disposición crea la obligación de la empresa de plataforma digital de servicio de resguardar el derecho de desconexión, debiendo desconectar de la aplicación tecnológica al trabajador independiente.

Por otra parte, la disposición legal no exige que la cantidad de tiempo conectado a la plataforma del trabajador independiente se calcule en virtud de servicios efectivamente prestados, por tal motivo, la norma debe entenderse dirigida simplemente al lapso de conexión a la plataforma que ha transcurrido cada día.

Además, se establece que el único motivo por el cual la empresa de plataforma puede desconectar temporalmente al trabajador independiente corresponde al caso en que sea necesario hacer efectivo este derecho, y expresamente se regula la prohibición de efectuar desconexiones temporales u otras medidas disciplinarias basadas en hechos como el rechazo del trabajador del servicio ofrecido o la no conexión a la plataforma digital en un determinado período de tiempo, confirmando que el trabajador independiente presta un servicio por cuenta propia, y por tanto, tiene mayores grados de libertad en estas materias en relación con un trabajador dependiente sometido a la dirección y control del empleador y a su potestad disciplinaria. Cabe destacar, que la norma solo a modo ejemplar señala los motivos por los cuales se prohíbe la desconexión por motivos ajenos al único permitido y vinculado con el descanso del trabajador independiente, por lo tanto, la prohibición en realidad se extiende a cualquier otra motivación de la empresa de plataformas digitales para desconectar de la aplicación tecnológica al trabajador.

F) Aviso Previo por terminación del contrato de trabajo del Trabajador Independiente de plataformas digitales.

El legislador, en el artículo 152 quinquies A del Código del Trabajo, establece la obligación de la empresa de plataforma de comunicar al trabajador independiente el término del contrato, siempre que haya prestado servicios continuos por seis meses o más, a través de la plataforma, y con 30 días de anticipación a lo menos. Tal comunicación debe ser realizada al correo electrónico que haya establecido el trabajador independiente en el contrato de prestación de servicios. Agrega la norma, que no es exigible la anticipación cuando el término del contrato se deba a conductas descritas en el mismo pacto contractual que constituyan un incumplimiento grave por parte del trabajador independiente.

G) Derechos Fundamentales de los Trabajadores Independientes.

Regula al efecto el artículo 152 quinquies B del Código del Trabajo: «Artículo 152 quinquies B.- De los derechos fundamentales de los trabajadores de plataformas digitales independientes. La empresa de plataforma digital deberá respetar /as garantías constitucionales del trabajador de plataformas digitales independiente.

Sin perjuicio de las reglas generales en la materia, en el caso de trabajadores de plataformas digitales independientes que, durante los últimos tres meses hayan prestado servicios a través de una determinada plataforma por, a lo menos, 30 horas promedio cada semana, será aplicable el procedimiento contenido en el Párrafo 6° del Capítulo II del Título I del Libro V del presente Código respecto de las cuestiones que afecten los derechos fundamentales a los que se refiere el artículo 485 de dicho cuerpo legal, cuando aquellos resulten lesionados por la empresa de plataforma digital de servicios, o en caso de terminación del contrato del trabajador en represalia por afiliarse a un sindicato, participar de actividades sindicales o de negociación colectiva.

Para efectos de determinar la cantidad de horas por semana en que el trabajador de plataformas digitales independiente ha prestado servicios, se considerará el tiempo por los servicios efectivamente realizados, en los términos del inciso cuarto del artículo 152 quáter Y».

En primer lugar, debe destacarse la importancia otorgada al respeto de las garantías constitucionales del trabajador independiente por parte de la empresa de plataforma digital, que debe ser observado en todas las decisiones que adopte la empresa, especialmente en lo relacionado con las instrucciones y decisiones que adopte el algoritmo inserto en la aplicación tecnológica.

No obstante lo anterior, el inciso 2° del artículo 152 quinquies B del Código del Trabajo extiende la protección de los derechos fundamentales del trabajador por intermedio del procedimiento de Tutela Laboral que consagra el Párrafo 6° del Capítulo 11 del Libro V del Código del Trabajo, respecto de las cuestiones que afecten a los derechos fundamentales a los que se refiere el artículo 485 del Código del Trabajo, cuando resultan lesionados por la empresa de plataforma digital de servicios, o en caso de terminación del contrato del trabajador independiente como represalia por afiliarse a un sindicato, participar de actividades sindicales o de negociación colectiva. Esto último, no excluye la protección otorgada por el procedimiento de Tutela Laboral a aquel trabajador que padece los efectos de represalias dirigidas en su contra, por el ejercicio de acciones judiciales, su participación en ellas como testigo o haber sido ofrecidos en tal calidad, o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo.

Sin embargo, hace aplicable el procedimiento de Tutela Laboral de Derechos Fundamentales solo a los trabajadores independientes de empresas de plataforma digital que cumplan con los siguientes requisitos: que durante los últimos 3 meses hayan prestado servicios a través de una determinada plataforma y que, a lo menos, hubieren efectuado sus servicios por 30 horas promedio cada semana.

En este caso, la norma en análisis en su inciso final prescribe que para determinar la cantidad de horas por semana en que el trabajador haya prestado servicios, se considerará solo al tiempo invertido en los servicios efectivamente realizados, descartando entonces al tiempo en que el trabajador independiente está conectado a la aplicación tecnológica sin que se le asignen tareas o encargos por causas que no le son imputables. Y agrega, que este asunto deberá considerarse en los términos del inciso 4° del artículo 152 quáter Y del Código del Trabajo, que se refiere al pago de honorarios del trabajador independiente por cada hora de servicios efectivamente realizados.

X. NORMAS COMUNES A TRABAJADORES DEPENDIENTES E INDEPENDIENTES DE EMPRESA DE PLATAFORMA DIGITAL DE SERVICIO.

A) Obligación de informar de la empresa de plataformas digitales.

El artículo 152 quinquies C del Código del Trabajo establece que la empresa de plataforma de servicios digitales debe informar al trabajador al momento de ofrecer un servicio y antes de que sea aceptado el encargo: el lugar de realización, la identidad del usuario del servicio de plataforma y el medio de pago que utilizará.

Luego distingue que, en el caso de los trabajadores de entregas, la empresa deberá informar el domicilio en donde se realizará y para el caso de los servicios de transporte, los domicilios tanto de origen como de destino.

En esta perspectiva, se debe destacar que tal información debe ser otorgada por la empresa de plataforma en forma previa a la aceptación del trabajador, sea del encargo o del servicio de transporte, de manera que aquel cuente con la información necesaria para tomar la decisión de aceptar o rechazar la tarea o el viaje ofertado. Si se trata de una empresa de plataforma digital de servicio circunscrita exclusivamente a intermediar entre oferta y demanda, hasta aquí llega su intervención, más allá de las actuaciones inherentes a permitir la operatividad a través de sus sistemas tecnológicos o informáticos. En caso contrario, si la empresa de plataforma digital además de intermediar entre oferta y demanda realiza actividades que impliquen la oferta del servicio subyacente, tal intermediación se considerará como actos preparatorios del servicio que está ofreciendo al cliente usuario de la aplicación tecnológica.

De la norma en comento se pueden observar también un conjunto de obligaciones implícitas y funcionales a este derecho de información, pudiendo encontrarse dentro de estas, la obligación de la empresa en cuanto a la forma de entrega de la información, debiendo facilitar al requirente de forma transparente, detallada y desagregada, la información solicitada y no limitarse a la entrega de datos en forma agregada, debiendo ser desglosada con la finalidad de cumplir con la obligación general que establece el artículo 152 quinquies D del Código del Trabajo.

8) Tratamiento de los datos del trabajador.

El artículo 152 quinquies D del Código del Trabajo, consagra en favor de los trabajadores la protección de sus datos personales, señalando que estos son de carácter estrictamente reservado y sólo podrán ser utilizados por la empresa de plataforma en el contexto de servicios que la misma presta.

No obstante, la norma también fija límites al uso de dichos datos personales de los trabajadores, prohibiendo que sean liberados si no es mediante una resolución judicial y exclusivamente para los fines solicitados.

Cabe recordar, además, que el tratamiento y utilización de datos personales es una materia regulada por la Ley Nº19.628 sobre «Protección de la Vida Privada», que otorga otros derechos a los trabajadores de plataformas digitales de servicios tales como el derecho de las personas a la información, modificación, cancelación o bloqueo de sus datos personales, el que no puede ser limitado por medio de ningún acto o convención, tal como consagra el artículo 13 de la Ley Nº19.628 o el derecho a la modificación en caso de que los datos personales sean erróneos, inexactos, equívocos o incompletos, y así se acredite, tal como señala el inciso 2º del artículo 12 de la misma ley citada y el inciso 3º de la misma disposición que menciona que sin perjuicio de las excepciones legales se podrá, además, exigir que se eliminen los datos personales, en caso de que su almacenamiento carezca de fundamento legal o cuando estuvieren caducos. Debemos incluir también, el derecho al amparo de estas garantías, mediante la acción judicial regulada en el artículo 16 de la Ley Nº19.628.

Se debe destacar que los algoritmos en las aplicaciones tecnológicas utilizan los datos digitales para hacer predicciones de la conducta de las personas, tomar decisiones, percibir lo que los rodea e incluso imitar el aprendizaje humano. Por esto la importancia de reconocer que los desarrollos tecnológicos que utilicen inteligencia artificial deberán siempre respetar el límite infranqueable dado por los derechos fundamentales de los trabajadores.

Por otra parte, la norma del artículo 152 quinquies D del Código del Trabajo, reconoce el derecho a los trabajadores de plataforma a solicitar a la empresa en cualquier momento, el acceso a sus datos personales, en particular a aquellos relacionados con su calificación e impacten en el desempeño de su trabajo. Los datos deberán ser entregados por la plataforma en el plazo de 15 días hábiles contados desde la fecha de la solicitud.

De esta manera, la Ley Nº21.341 viene a ser un aporte en la búsqueda de transparencia y certeza que amerita toda relación contractual, desde que la forma en que los algoritmos toman decisiones es un asunto que habitualmente se encuentra en «zonas muy grises» que pocos saben cómo funciona, de modo que la información a que tiene derecho el trabajador sobre todo en materia de las calificaciones que recibe en su desempeño, protege al trabajador en su necesidad de buscar parámetros claros y objetivos sobre los cuales regirse al momento de prestar servicios.

Asimismo, se otorga un derecho a portabilidad de sus datos, mediante un formato estructurado, genérico y de uso común, que permita la operación por distintos sistemas informáticos, es decir, aplicaciones tecnológicas de plataforma.

Finalmente, el último inciso del artículo 152 quinquies D del Código del Trabajo, establece que para una correcta fiscalización de las autoridades competentes, entre estas la Dirección del Trabajo, la empresa de plataforma digital de servicio, al momento de ser requerida, deberá permitir el acceso a la programación del algoritmo, a explicaciones completas y suficientes sobre la forma en que toma sus decisiones, los datos con los que fue entrenado y todo otro factor relevante para el cumplimiento íntegro de la ley.

En esta perspectiva, se observa un desafío desde el punto de vista tecnológico para que los servicios fiscalizadores actúen y verifiquen la forma en que funciona el algoritmo, alcancen a comprender las reglas en que fue entrenado para tomar decisiones, y aprender cuales datos considera en este sentido y todo otro factor relevante para el cumplimiento íntegro de la ley y el respeto por los derechos fundamentales de los trabajadores.

C) Prohibición de discriminación por mecanismos automatizados de toma de decisiones.
El artículo 152 quinquies E del Código del Trabajo, prohíbe la discriminación por mecanismos automatizados de toma de decisiones. También establece que, en la programación de los algoritmos la empresa de plataforma digital de servicios debe respetar el principio de igualdad y el de no discriminación.

Aquí el legislador regula un asunto complejo de abordar como es la programación algorítmica. Los esfuerzos a nivel internacional sobre la materia han ido orientados a establecer el nacimiento de la llamada «transparencia algorítmica»18, que consistiría en explicar a las personas como se usan sus datos y los algoritmos y cuáles son los pasos para la toma de decisiones automatizadas.

Considerando lo anterior, la normativa introducida por el artículo 152 quinquies E, para los fines de cumplimiento y respeto del principio de igualdad y el de no discriminación19 exige que la empresa de plataforma adopte todas las medidas y resguardos que sean necesarios con el fin de evitar cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, particularmente en la asignación de trabajo, oferta de bonos e incentivos, cálculo de remuneraciones, entre otros.

También se considera discriminación la conducta del empleador aparentemente neutra, pero cuyo resultado afecta desproporcionadamente a uno o más trabajadores, en concordancia con lo indicado por este Servicio, mediante Dictamen Nº 3704/134 de 11.08.2004, respecto de la discriminación indirecta, relevando que, «lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situación objetiva de discriminación. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo)».

En este sentido, es dable considerar que el artículo 2º de la Ley Nº20.609, que «Establece medidas contra la discriminación», contiene una definición de discriminación arbitraria.

A su vez, la legislación nacional y la doctrina uniforme de este Servicio indican importantes definiciones y reglas de interpretación que se deben incorporar al momento de efectuar el análisis al proceso de toma de decisiones del algoritmo, entre las cuales encontramos:

1. Las definiciones que otorga el artículo 2º del Código del Trabajo, sobre todo respecto al trato compatible con la dignidad de la persona.

2. La Ley Nº19.779, que en su artículo 7º prohíbe el condicionamiento de la contratación de trabajadores, permanencia, renovación y promoción en sus empleos a los resultados del examen destinado a detectar la presencia del virus del SIDA.

3. La consideración del Convenio Nº156 de la OIT sobre igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, trabajadores con responsabilidades familiares.

4. El Nº16 del artículo 9 de la Ley Nº21.331 que asegura a la persona con enfermedad mental o discapacidad psíquica o intelectual el derecho a no sufrir discriminación por su condición, así como su inclusión laboral.

5. El cumplimiento de la Ley N°21.015 sobre inclusión laboral y, en general, toda otra normativa que prohíbe la discriminación y el respeto al principio de igualdad debe ser respetada por la empresa de plataforma digitales de servicios, sobre todo en lo que se relaciona con el proceso de toma de decisiones que adopta el algoritmo inserto en la aplicación tecnológica que utiliza la empresa.

La doctrina de este Servicio, señala una importante definición, al establecer que el respeto al derecho a la no discriminación constituye uno de los objetivos más importantes para el legislador laboral, pues configura en su calidad de derecho fundamental, «una expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana, por cuanto se constituye en un verdadero derecho subjetivo, en tanto ampara y tutela espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero ‘status jurídico’ para los mismos, irrenunciable e irreductible» (Dictamen N°2.856/162 de 30.08.2002).

En resumen, el algoritmo al tomar sus decisiones debe estar exento de sesgos discriminatorios o que aparenten neutralidad, pero produzcan efectos desproporcionados que afecten a uno o más trabajadores. En este último aspecto, cabe citar al Convenio Nº111 de la OIT (1958) que considera que: «La discriminación indirecta ocurre cuando la reglamentación o la práctica son aparentemente neutrales, pero en la práctica llevan a la exclusión. Por ejemplo, exigir que los postulantes a un trabajo tengan una cierta altura podría excluir de una manera desproporcionada a las mujeres y a los miembros de ciertos grupos étnicos. A menos que una altura específica sea absolutamente necesaria para realizar la tarea considerada, esto sería un ejemplo de discriminación indirecta.

La igualdad en el trabajo significa que todas las personas deben tener las mismas oportunidades para desarrollar plenamente los conocimientos, las calificaciones y las competencias que corresponden a las actividades económicas que desean llevar a cabo. Las medidas para promover la igualdad deben tener en cuenta la diversidad de las culturas, los idiomas, las circunstancias familiares y la capacidad de leer y de realizar cálculos elementales».

En este sentido, resulta relevante considerar que la inteligencia artificial utilizada debe respetar la irrenunciabilidad de los derechos consignados en el Libro 11, Título 11 «de la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar», debiendo acatar la precitada igualdad entre los trabajadores.

Por eso la importancia que este Servicio acceda a la programación del algoritmo, y la empresa de plataforma informe a sus trabajadores sobre los mecanismos y procedimientos que utiliza para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 152 quinquies E del Código del Trabajo.

D) Capacitación y elementos de protección a los trabajadores.

Regula el artículo 152 quinquies F del Código del Trabajo: «Artículo 152 quinquies F.- De la capacitación y los elementos de protección a los trabajadores de plataformas digitales. La empresa de plataforma digital de servicios deberá proporcionar al trabajador:

a) Una capacitación adecuada y oportuna que considere los criterios de seguridad y salud definidos por la autoridad competente para la actividad que se realiza.

b) Un casco de protección, rodilleras y coderas para el trabajador de plataformas digitales que utilice una bicicleta o motocicleta para prestar sus servicios, los que deberán cumplir con las certificaciones y normativa vigente, conforme a la Ley de Tránsito. Al término de los servicios, el trabajador deberá devolver a la empresa de plataforma digital de servicios los elementos proporcionados conforme sea acordado.
c) Un seguro de daños que asegure los bienes personales que utiliza el trabajador de plataformas digitales en la prestación del servicio, con una cobertura mínima anual de 50 unidades de fomento.

El cumplimiento de estas obligaciones no constituirá un indicio de subordinación y dependencia respecto de los trabajadores de plataformas digitales independientes».

a) En relación con la capacitación adecuada y oportuna que considere criterios de seguridad y salud definidos por la autoridad competente para la actividad que se realiza, la empresa de plataforma deberá someterse a las instrucciones que emanen, para estos efectos, de la Superintendencia de Seguridad Social21.

b) En el caso del trabajador de plataforma que utilice para el cumplimiento de sus funciones una bicicleta o motocicleta, el legislador le garantiza la entrega de ciertos elementos de protección personal como es: un casco de protección, rodilleras y coderas, cuya entrega será gratuita, sin costo alguno para el trabajador, y no deberá incumplir esta obligación la empresa aduciendo que el trabajador ya cuenta con casco de protección, rodilleras y coderas, sea adquiridas por este personalmente o entregadas por otra empresa de plataforma. Estos implementos deberán respetar la certificación y normativa vigente, conforme a lo dispuesto por la Ley de Tránsito y la Circular Nº688 de 26.08.2022 de la Superintendencia de Seguridad Social. En este punto, cabe destacar que los trabajadores de plataforma, en el cumplimiento de sus funciones quedan afectos a las disposiciones de la primera normativa legal, ya que son conductores de vehículos que transitan por caminos, calles, ciclovías y demás vías públicas dentro del territorio de la República, según prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la Ley Nº18.290. A su vez, los cascos de protección, rodilleras y coderas deberán ser proporcionados en buen estado por la empresa de plataforma, y el trabajador tiene la obligación de devolverlos a la empresa una vez producido el término de los servicios, conforme sea acordado en el contrato,

c) La ley también exige que la empresa de plataforma proporcione al trabajador un seguro de daños que proteja los bienes personales que utiliza en la prestación del servicio, con una cobertura mínima anual de 50 Unidades de Fomento.

d) Por último, el legislador advierte que el cumplimiento de la anterior normativa no será un indicio de subordinación y dependencia respecto de los trabajadores independientes de empresas de plataformas, asunto que deberá ser decidido caso a caso sin perder de vista la mirada global a la situación del trabajador en la realidad.

E) Base de cálculo de indemnizaciones legales.

En este aspecto, la norma del artículo 152 quinquies G del Código del Trabajo, establece que para determinar las indemnizaciones legales que correspondan con ocasión del término del contrato, se considerará como base de cálculo la remuneración promedio del último año trabajado, debiendo ser excluidos aquellos meses no trabajados y se tendrán en consideración los años de servicio. Es decir, basta que el trabajador haya prestado funciones en un determinado día del mes, para que dicho mes sea incluido en la base de cálculo de las indemnizaciones legales señaladas.

Luego, la norma solo menciona que se tendrán en consideración los años de servicio, pero no detalla en cual sentido. Pero, manifiesta que, si la indemnización correspondiere por aplicación del artículo 163 del Código del Trabajo y esta fuere superior, se aplica ésta.

Entonces, se encuentra una clara alusión a las causales de terminación del contrato de trabajo y al régimen de indemnizaciones reguladas en el Título V del Libro I del Código del Trabajo, por lo que dicha base de cálculo, resulta aplicable tanto en el caso del trabajador dependiente como para el trabajador independiente, puesto que, en este último caso, tal como prescribe la letra i) del artículo 152 quáter X del Código del Trabajo, las causales de terminación del contrato, la forma de comunicación, los plazos y mecanismos dispuestos en la plataforma digital para reclamar por este término, deben estar reguladas en el contrato del trabajador independiente, acuerdos que nacen del consentimiento de las partes, pudiendo tener como referencia lo regulado al respecto por el Código del Trabajo, sin embargo, la parte final de la norma en estudio, extiende la aplicación de la disposición contenida en el artículo 163 del Código del Trabajo al trabajador independiente, específicamente en lo vinculado con la indemnización pactada por años de servicio, la que no puede ser inferior a la regla contenida en dicha disposición legal.

F) Derechos colectivos de los trabajadores de plataformas digitales.

Prescribe el artículo 152 quinquies H del Código del Trabajo: «Artículo 152 quinquies H.- Derechos colectivos de los trabajadores de plataformas digitales. Los trabajadores de plataformas digitales de servicios, en conformidad a lo preceptuado en el artículo 216, tendrán el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas y gozarán de todos los derechos y deberes consagrados para ellas en este Código.

Sin perjuicio de las demás normas establecidas en el Libro IV del presente Código, las organizaciones sindicales que afilien a trabajadores dependientes e independientes de plataformas digitales o únicamente a estos últimos, podrán negociar conforme a lo dispuesto en el artículo 314 con las empresas de plataformas digitales. En el caso de que el proyecto de convenio colectivo se presente a dos o más empresas y cada una de éstas acceda a negociar, cada empresa deberá decidir si negocia en forma conjunta o separada, y comunicará su decisión a la comisión negociadora sindical en su respuesta al proyecto de convenio colectivo».

La jurisprudencia de este Servicio, contenida en Dictamen Nº1.026/19 de 21.02.2018, estableció en relación con el tipo de organización sindical lo siguiente: «Precisado lo anterior, cabe referirse a las organizaciones sindicales que pueden constituirse en conformidad a la norma del artículo 216 del Código del Trabajo, que dispone al efecto: Las organizaciones sindicales se constituirán y denominarán en consideración a los trabajadores que afilien. Podrán, entre otras, constituirse las siguientes:

a) Sindicato de empresa: es aquel que agrupa a trabajadores de una misma empresa;
b) Sindicato interempresa: es aquel que agrupa a trabajadores de dos o más empleadores distintos;
c) Sindicato de trabajadores independientes: es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno, y
d) Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios: es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinación en períodos cíclicos o intermitentes.

A su vez, el artículo 3º, letra c) del mismo Código, establece que para todos los efectos legales se entiende por ‘…trabajador independiente: aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia’.

De las disposiciones legales transcritas se infiere que las organizaciones sindicales se conforman y determinan en función de los trabajadores que agrupan, de forma tal que, aun cuando la norma del artículo 216 no contiene una enumeración taxativa al respecto – atendida la expresión ‘entre otros’, allí utilizada- pueden constituirse, con arreglo a la ley, sindicatos de empresa, interempresa, de trabajadores independientes y de trabajadores eventuales o transitorios».

En consecuencia, los derechos colectivos de los trabajadores, la libertad y autonomía sindical, el derecho de constituir sindicatos, afiliarse o desafiliarse de los mismos, fueros, derecho a información, el derecho a la negociación colectiva y huelga, etc., se encuentran reconocidos en la Ley N°21.431 en favor de los trabajadores de empresas de plataformas digitales de servicios en los más amplios términos.

Sin perjuicio de ello, cabe precisar que, conforme lo ha reconocido la doctrina de este Servicio contenida en Dictamen Nº7475/384 de 03.12.1997, los dirigentes sindicales de un sindicato de trabajadores independientes no gozan de fuero laboral, sin perjuicio del amparo que las normas legales sobre prohibición de prácticas antisindicales puedan brindarles para el ejercicio de sus funciones propias.

También este Servicio ha concluido que «La norma del artículo 231, inciso tercero del Código del Trabajo, que promueve la representación femenina en los directorios sindicales, resulta aplicable a los sindicatos de trabajadores independientes(…)» (Dictamen Nº1.026/19 de 21.02.2018).

Asimismo, se reconoce en el inciso 2º del artículo 152 quinquies H del Estatuto Laboral que, sin perjuicio de las demás normas establecidas en el Libro IV del Código del Trabajo que incluyen a la negociación colectiva reglada, se establece que las organizaciones sindicales que afilien a trabajadores dependientes e independientes o solo a independientes, podrán negociar colectivamente en virtud de lo establecido en el artículo 314 del Código del Trabajo referido a la negociación colectiva no reglada.

En este caso, se permite que si el proyecto de convenio colectivo es presentado a dos o más empresas de plataforma, y cada una de éstas acceda a negociar, cada empresa deberá decidir si negocia en forma conjunta o separada, y comunicará dicha decisión a la comisión negociadora sindical en su respuesta al proyecto de convenio colectivo.

XI. NORMAS TRANSITORIAS.

El primer artículo transitorio establece que la Ley Nº21.431 entra en vigencia el 01.09.2022 que corresponde al primer día del sexto mes siguiente a la publicación de la ley en el Diario Oficial, la que ocurrió con fecha 11.03.2022.

La segunda disposición transitoria, establece que las empresas de plataforma digitales de servicios que, a la fecha de entrada en vigencia, no cumplieren con lo señalado en el inciso 1º del artículo 19 del Código del Trabajo, tendrán el plazo de 3 años, contado desde la publicación de la ley, es decir hasta el 11.03.2025 para cumplir con la disposición anterior que exige que, a lo menos, el ochenta y cinco por ciento de los trabajadores de un mismo empleador sean de nacionalidad chilena, a excepción de los empleadores que no ocupan a más de 25 trabajadores.

La tercera y última disposición transitoria establece que, durante los primeros tres años de vigencia de la ley, el Consejo Superior Laboral debe emitir un informe anual en el que se evaluará la implementación y aplicación de la ley y sus resultados, abordando especialmente los efectos de la distinción en la calificación entre trabajadores dependientes e independientes. Informe que deberá ser remitido al Presidente de la República y a las comisiones de Trabajo y Previsión Social del Senado y de Trabajo y Seguridad Social de la Cámara de Diputadas y Diputados.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa aludida, cumplo con informar a Ud. el sentido y alcance de la Ley Nº21.431, que regula el trabajo en Plataformas Digitales de Servicios acorde con las reglas de interpretación contenidas en el cuerpo del presente informe.

PABLO ZENTENO MUÑOZ
ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO