Ord. N°1837/25. Negociación Colectiva Reglada. Imposibilidad de hacer efectiva la huelga

Mediante presentación del antecedente 4), se ha solicitado un pronunciamiento de este Servicio en relación con el derecho a huelga de las trabajadoras manipuladoras de alimentos involucradas en las negociaciones colectivas regladas, llevadas a efecto entre sus sindicatos y los empleadores respectivos, y que laboran en establecimientos educacionales y salas cunas que se encuentran actualmente cerrados por decisión de la autoridad sanitaria, en razón de la pandemia de COVID-19 que afecta al país.

Tal petición se sustenta en que, en el evento que se mantuviera dicho cierre y, en caso de aprobarse la huelga en los procesos de negociación colectiva en curso, esta no podría hacerse efectiva hasta que la autoridad ordenara la reapertura de los establecimientos en que prestan servicios las trabajadoras de que se trata.

En razón de lo expuesto solicita se aplique a este caso la doctrina de este Servicio, contenida en el Dictamen Nº5829/130, de 30.11.2017, referida a los profesores y asistentes de la educación, conforme a la cual, el procedimiento de negociación colectiva se suspende respecto de dichos trabajadores, durante el período en que hagan uso de su feriado legal, en los términos previstos en los artículos 41 del Estatuto Docente y 74 del Código del Trabajo.

Sobre el particular, cumplo con informar a Ud., en primer término, que el inciso 1º del artículo 345 del Código del Trabajo establece: «La huelga es un derecho que debe ser ejercido colectivamente por los trabajadores».

Por su parte el artículo 347 del mismo cuerpo legal dispone:

«Artículo 347. Convocatoria a la votación de la huelga. La comisión negociadora sindical deberá convocar a la votación de huelga con a lo menos cinco días de anticipación a la fecha en que deba realizarse.

Cuando la votación no se hubiere llevado a efecto por causas ajenas al sindicato, este tendrá un plazo de cinco días adicionales para proceder a ella».

A su vez, el artículo 350 del mismo Código señala: «Art. 350. Votación de la huelga. La votación de la huelga se realizará en forma personal, secreta y ante un ministro de fe. Los votos serán impresos y deberán emitirse con las expresiones ‘última oferta del empleador’ o ‘huelga’.

La última oferta o la huelga deberán ser acordadas por la mayoría absoluta de los trabajadores representados por el sindicato. Del quórum de votación se descontarán aquellos trabajadores que no se encuentren actualmente prestando servicios en la empresa por licencia médica, feriado legal o aquellos que, por requerimientos de la empresa, se encuentren fuera del lugar habitual donde prestan servicios.

De aprobarse la huelga, esta se hará efectiva a partir del inicio de la respectiva jornada del quinto día siguiente a su aprobación».

Del análisis conjunto de las normas legales precitadas fluye que la huelga constituye un derecho, que, si bien le asiste a todo trabajador, queda sujeto al ejercicio colectivo de los involucrados.

Igualmente, se colige que compete a la comisión negociadora sindical convocar a los trabajadores involucrados para que concurran a la votación de la huelga, actuación que, si bien no está sujeta a formalidad alguna, debe efectuarse en la oportunidad dispuesta al efecto por el legislador, esto es, a lo menos con cinco días de anticipación a aquel en que deba llevarse a efecto la aludida votación.

Por su parte, el inciso 2º del citado artículo 347 se ocupa de aquellas votaciones, en que habiéndose efectuado debidamente su convocatoria, no se han realizado por motivos ajenos a la voluntad de la comisión laboral. En dicho caso, la ley otorga un término de cinco días adicionales para llevar a efecto la respectiva votación, plazo único que tiene lugar cualquiera sea la naturaleza y magnitud del entorpecimiento que haya impedido su realización en la fecha original. Así lo ha sostenido la doctrina institucional sustentada en Dictamen Nº441/07, de 25.01.2017.

Finalmente, cabe destacar que el artículo 350 del mismo Código exige que la votación de la huelga sea acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores representados por el sindicato, la que deberá hacerse efectiva a partir del inicio de la respectiva jornada del quinto día siguiente a su aprobación. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 351 del cuerpo legal en comento, permite solicitar la mediación obligatoria del Inspector del Trabajo competente a cualquiera de las partes de la negociación dentro de los cuatro días siguientes de acordada dicha huelga, para facilitar el acuerdo entre ellas.

En relación con el derecho a huelga, se estima necesario tener presente la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa que este Servicio ha desarrollado, que se contiene entre otros, en Dictamen Nº5346/92 de 28.10.2016, señalando: «…el derecho a huelga constituye un derecho fundamental y, como tal, debe ser reconocido y protegido en su esencia, sin perjuicio de que en su ejercicio deba ser armonizado con la protección del ejercicio de los demás derechos fundamentales amparados por la Constitución», agregando que: «…por tratarse de un derecho fundamental, las limitaciones o restricciones que afecten el ejercicio del derecho de huelga solo proceden ante las situaciones calificadas por el legislador y, por ello, deben interpretarse restrictivamente».

Por su parte, el Ord. N°1601 de 02.04.2015, ha precisado que la huelga es «un derecho fundamental de los trabajadores, un medio legítimo de defensa de sus intereses, que ha sido reconocido explícita e implícitamente en sendos tratados de derechos humanos vigentes en Chile, como los Convenios Nº 87 y 98 de la O/T, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales».

De igual forma, el Dictamen Nº4037/70 de 03.08.2016, ha sostenido:»… la libertad sindical es un derecho fundamental de los trabajadores y, por ende, se erige como límite de las facultades empresariales, razón por la cual el intérprete ha de otorgar igual relevancia al derecho de huelga desde que éste forma parte ineludible de dicha libertad.

(…) los trabajadores cuando participan de la huelga están ejerciendo un derecho constitucional cuya finalidad es fortalecer y defender legítimamente la posición laboral en un proceso lícito de negociación con su empleador, cual es la negociación colectiva, por lo que, bajo ningún respecto, puede entenderse que la suspensión de funciones que conlleva la huelga equivale a una suerte de inactividad asimilable a vacaciones o a una mera inasistencia injustificada.

Antes contrario, la huelga en la que intervienen los trabajadores observa la incuestionable justificación de estar la parte laboral materializando un derecho fundamental específico que cede en beneficio colectivo y de la propia empresa, ejercicio que, por lo demás, no es mera ausencia o pasividad de los actores, sino que implica actos de movilización y organización del colectivo, tanto como trámites inherentes al procedimiento negocial que no se pueden eludir.

El análisis de la doctrina institucional expuesta en párrafos anteriores permite concluir que la huelga constituye en la negociación colectiva reglada un derecho destinado a permitir que las partes estén en una posición negociadora de mayor igualdad. Por tal razón, las limitaciones o restricciones que pudieran afectar su ejercicio sólo procederían en situaciones determinadas por el legislador, debiendo ser interpretadas siempre de manera estricta. Lo anterior es de máxima relevancia, y sobre ello debe ajustarse este Servicio en el ejercicio de su facultad interpretativa de la normativa laboral vigente, conforme con lo dispuesto en su ley orgánica, contenida en el DFL Nº 2, de 29.09.1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que en su artículo 1º determina que a la Dirección del Trabajo le corresponderá particularmente: «(…) b) Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo;».

Ahora bien, el artículo 355 del Código del Trabajo establece lo siguiente: «Artículo 355.- Suspensión del contrato de trabajo y efectos de la huelga y del cierre temporal. Durante la huelga o el cierre temporal, se entenderá suspendido el contrato de trabajo respecto de los trabajadores que se encuentren involucrados en ella o a quienes afecte el cierre temporal. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios, ni el empleador al pago de las remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato.

En el caso del inciso anterior, los trabajadores podrán efectuar trabajos temporales, fuera de la empresa, sin que ello signifique el término del contrato de trabajo con el empleador.

Durante la huelga, los trabajadores involucrados en la negociación podrán pagar voluntariamente las cotizaciones previsionales o de seguridad social en los organismos respectivos. Sin embargo, en el caso del cierre temporal, el empleador deberá pagar las cotizaciones previsionales o de seguridad social de aquellos trabajadores afectados por esta medida y que no se encuentren en huelga. Asimismo, durante la huelga el recinto o local de la empresa no constituirá sede sindical».

Del precepto anotado fluye que el efecto principal y directo de la huelga es la suspensión del contrato de trabajo respecto de los trabajadores en ella involucrados.

Sobre el particular, la doctrina de este Servicio ha sostenido reiteradamente entre otros, en Ordinario N°4383, de 20.09.1983 y Dictámenes Nº3098/158, de 19.05.1995 y 441/07, de 25.01.2017, que durante el período de huelga, el contrato de trabajo se entiende legalmente suspendido respecto de los trabajadores y el empleador involucrados, de suerte tal que no operan las contraprestaciones recíprocas inherentes a dicho contrato, cuales son, la prestación de los servicios convenidos por una parte, y, por la otra, el pago de las remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que las consecuencias de la huelga no se limitan a aquellas señaladas en el párrafo precedente. Es así como en las etapas establecidas para el desarrollo de una negociación colectiva reglada, el legislador ha previsto y regulado los efectos que puedan generar en su contraparte las decisiones adoptadas por los trabajadores. De hacerse efectiva la huelga, la normativa laboral prevé plazos mínimos durante los cuales está prohibido el reintegro individual de los trabajadores, determinándose que, solamente al vencimiento de aquellos sin que las partes hayan arribado a un acuerdo, procederá dicho reintegro cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 357 del Código del Trabajo, según se trate del tamaño de la empresa.

Corrobora lo anterior el artículo 362 del Código del Trabajo que impide que los efectos del ejercicio de la huelga puedan exceder el ámbito de la negociación, afectando otros bienes jurídicos como la vida, la seguridad o la salud de las personas, al prohibirla respecto de determinadas empresas. De igual manera, nuestra legislación limita sus consecuencias, «sin afectar al derecho de huelga en su esencia», como acontece en el artículo 359 del mismo cuerpo legal que impone a la comisión negociadora sindical la obligación de proveer personal destinado a atender los servicios mínimos, todo lo cual deja en evidencia que los efectos de la huelga no se limitan a la simple suspensión del contrato de trabajo a que alude el citado artículo 355 del Código del Trabajo y el consecuente cese de las obligaciones que generaba a ambas partes.

En el mismo orden de ideas, cabe hacer presente que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la huelga como un derecho de los trabajadores, protegiendo su adecuado ejercicio, entre otras normas, a través de la disposición establecida en el artículo 347 del Código. Conforme al mencionado precepto, al presentarse un entorpecimiento que impida al sindicato por causas ajenas a su voluntad poder decidir su aprobación, ha previsto el otorgamiento del plazo adicional de cinco días, garantía que, para ser efectiva, debe extenderse al eventual caso de que al momento de hacerse efectiva la huelga aprobada, se presentaran circunstancias que impidan que el ejercicio del derecho produzca sus efectos, como lo sería que la empresa se encontrare cerrada por acto de autoridad.

Ahora bien, en la especie, las dependientes por quienes se consulta, no están afectos a las disposiciones de la Ley Nº 21.227, manteniendo vigentes sus contratos de trabajo e íntegras sus remuneraciones, toda vez que el inciso final del artículo 22 de esta ley dispone: «A las trabajadoras manipuladoras de alimentos del Programa de Alimentación Escolar, mientras se financie a las empresas por la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, nunca se les podrá suspender ni afectar sus remuneraciones ni trasladarlas de lugar de trabajo».

Luego, si bien el cierre de los establecimientos en que les corresponde prestar servicios a estas trabajadoras ha sido dispuesto por la autoridad competente, ello no ha producido el efecto de suspender sus contratos de trabajo al no estar afectas a las disposiciones de la Ley Nº 21.227, circunstancia que les habría permitido iniciar procesos de negociación colectiva con sus empleadores o continuar con aquellos que por diversas circunstancias no hubiesen concluido, como ocurre en este caso.

De esta forma, con la finalidad de determinar si resulta posible que las dependientes por quienes se consulta puedan ejercer su derecho a huelga, deberá distinguirse primeramente si en el desarrollo de la negociación colectiva se ha efectuado o no la votación de huelga.

a) De no haber sido posible para el sindicato efectuar la votación de la huelga, encontrándose cerrada la empresa por acto de autoridad competente, corresponderá una vez cesado dicho cierre, dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 347 inciso segundo, y 350 inciso primero, ambos del Código del Trabajo, ya transcritos y comentados, para lo cual la organización sindical deberá dentro de los cinco días siguientes al reintegro a sus labores de la mayoría de los socios involucrados en la negociación, convocar a la votación establecida en el citado artículo 350, para aprobar la última oferta del empleador o la huelga, con a lo menos cinco días de anticipación a la fecha en que esta deba realizarse.

En el caso en consulta, y con ocasión de la pandemia causada por la enfermedad COVID-19, el plazo previsto en el inciso segundo del artículo 347 del Código del Trabajo deberá ser computado a partir del 19 de julio de 2021. Lo anterior, en atención a que el jueves 15 de julio entra en vigencia la actualización dispuesta por la autoridad al Plan denominado «Paso a Paso»1 , que establece una estrategia de carácter gradual para enfrentar la referida pandemia en consideración a la situación sanitaria particular de cada una de los grupos etarios, actividades económicas y zonas geográficas del país.

En la actualización mencionada en el párrafo anterior se declara la educación como una actividad esencial. En ese sentido, se dispone, previo cumplimiento de las autorizaciones y protocolos respectivos, a la reapertura de las salas cunas, jardines infantiles y establecimientos de educación escolar para clases y actividades presenciales en todos los pasos del referido plan (cuarentena, transición, preparación y apertura). De esta forma, la modificación antes señalada permite que los diversos establecimientos educacionales donde operan trabajadores del rubro de manipuladores de alimentos, afiliados a las organizaciones sindicales involucrados en una negociación colectiva en curso cuya votación de huelga esté pendiente, puedan acudir en forma presencial tanto a prestar sus labores como también a ser convocados y participar de la votación en cuestión.

Ahora bien, tanto en los pasos de «cuarentena» como «transición» dispuestos en el Plan «Paso a Paso», la autorización de apertura de los establecimientos educacionales antes mencionados es solo de lunes a viernes. En cambio, en los pasos de «preparación» y «apertura», la autorización en cuestión es para todos los días. Sumado a ello, al día de entrada en vigencia de la actualización del referido plan, esto es, el jueves 15 de julio de 2021, le siguen en esa misma semana calendario dos días feriados (viernes 16 y domingo 18, ambos de julio de 2021) y un día sábado (17 de julio de 2021).

En virtud de lo señalado, y para efectos de asegurar el derecho a las organizaciones sindicales solicitantes de poder materializar la convocatoria y posterior votación de la huelga en un plazo efectivo de cinco días que puedan disponer en su totalidad, indiferente al paso en que se encuentre la comuna donde esté ubicado el establecimiento educacional en cuestión, en el caso en consulta el plazo contenido en el artículo 347 inciso 2º del Código del Trabajo se contará a partir del lunes 19 de julio, fecha que corresponde al primer día lunes hábil siguiente a la entrada en vigencia de la actualización del Plan «Paso a Paso».

Pretender lo contrario, esto es, que la convocatoria y la votación se efectúen durante el cierre de las empresas involucradas por acto de autoridad competente, -evento que limita los efectos de la huelga-, implicaría privar al trabajador al momento de sufragar, de la posibilidad de optar libremente por su aprobación, infringiendo lo dispuesto por el artículo 350 del mismo Código, norma que conforme al principio de no discriminación debe garantizar que las consecuencias de votar por una u otra de las posibilidades que en ella se establecen, efectivamente correspondan a las previstas por el legislador en la negociación colectiva reglada.

Con todo, cabe hacer presente que en el evento de no efectuarse la votación de la huelga dentro de los cinco días siguientes al señalado reintegro, procederá hacer efectivo el apercibimiento de tener por aceptada la última oferta del empleador, conforme a la doctrina administrativa de este Servicio, contenida el Dictamen Nº 4658/30 de 02.10.2019, que, en lo pertinente, señala: «Por ende, en caso de no se haya votado la huelga en tiempo y forma, la comisión negociadora sindical mantiene el derecho a la suscripción del piso de negociación hasta el vencimiento del plazo de tres días siguiente al plazo dentro del cual se debió realizar la votación de la huelga. Una vez vencido dicho plazo de tres días, si la comisión negociadora sindical no ejerce el referido derecho de suscripción del piso de negociación, corresponde aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 352 del Código del Trabajo, entendiéndose que el sindicato ha optado por aceptar la última oferta del empleador».

En estas circunstancias, posible es concluir que la convocatoria y la votación de la huelga deberán efectuarse una vez que la mayoría absoluta de las socias y socios se haya reintegrado presencialmente a prestar sus servicios a partir del primer lunes siguiente a la entrada en vigencia de la actualización del Plan «Paso a Paso» contra el COVID-19, evento que tendrá lugar el día 19 de julio de 2021, bajo el apercibimiento señalado precedentemente.

b) Ahora bien, en caso de haberse efectuado la votación de la huelga en el procedimiento de negociación colectiva desarrollado entre las partes durante el cierre de la empresa decretado por acto o declaración de autoridad, según se explicó en párrafos anteriores, de ser aprobada, no resultará posible para las trabajadoras hacerla efectiva, mientras se mantenga el referido cierre.

Según se indicó previamente, el inciso tercero del artículo 350 del Código del Trabajo, determina que, de aprobarse la huelga, se hará efectiva a partir del inicio de la respectiva jornada del quinto día siguiente a su aprobación.

Luego, considerando lo expuesto en el cuerpo de este informe, resulta jurídicamente improcedente privar a las trabajadoras de ejercer el derecho en comento, por circunstancias ajenas al procedimiento que mantienen, salvo que el legislador las haya determinado expresamente, circunstancia que en la especie no acontece. Por lo anterior, es posible concluir que la declaratoria de huelga debiera hacerse efectiva a partir del inicio de la jornada del quinto día contado desde el cese de la vigencia del cierre dispuesto por el acto o declaración de la autoridad competente, que, como se explicó previamente, en el presente caso corresponde al día 19 de julio de 2021, esto es, la fecha correspondiente al primer lunes siguiente a la entrada en vigencia de la actualización del Plan «Paso a Paso» contra el COVID-19.

Finalmente, en lo que respecta a la posibilidad de aplicar al caso en análisis, la doctrina de este Servicio, contenida, entre otros pronunciamientos, en Dictamen Nº5829/130, de 30.11.2017, cabe señalar que dicha jurisprudencia administrativa, referida a la suspensión de los procedimientos de negociación colectiva de los docentes y asistentes de la educación, ha sido elaborada respecto al feriado legal contemplado en el artículo 41 del estatuto docente y en el artículo 74 del Código del Trabajo, respectivamente, aplicable únicamente a dichos trabajadores. Por lo tanto, no resulta jurídicamente procedente extender su aplicación a situaciones como la planteada en su presentación, respecto de las cuales el legislador ha previsto un tratamiento diverso, tal como se ha expresado en párrafos precedentes.

En efecto, el dictamen precitado determina que en los procesos de negociación colectiva que se desarrollan en los establecimientos educacionales particulares subvencionados conforme al DFL Nº2, de 28.11.1998, del Ministerio de Educación, técnicos profesionales regidos por el DL Nº3.166 de 06.02.1980, y particulares pagados, la negociación se suspende respecto de todos los trabajadores involucrados, sean estos docentes o asistentes de la educación. Lo anterior, en razón de las características propias de la actividad que desarrollan, las que impiden que se ejerza plenamente su derecho a huelga durante el período en que hacen uso de su feriado legal en los términos previstos en los citados artículos 41 del Estatuto Docente y 74 del Código el Trabajo.

En consecuencia, de conformidad a todo lo expuesto, a las normas legales precitadas y a la jurisprudencia administrativa consultada, cumplo con informar a Ud. que:

1.- Durante un proceso de negociación colectiva reglada que se desarrolle en un establecimiento que se encontrare cerrado por acto o declaración de autoridad competente, la votación de la huelga deberá convocarse por la organización sindical en virtud de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 347 del Código del Trabajo, esto es, dentro de los cinco días siguientes al reintegro a sus labores de la mayoría absoluta de sus socios involucrados en dicho proceso una vez cesado el referido cierre.

2.- En el caso consultado, referente a trabajadores del rubro de manipuladores de alimentos para empresas que prestan servicios de alimentación en establecimientos de educación parvularia, escolar y preescolar, con negociación colectiva reglada en curso cuya votación de huelga está pendiente, el plazo de cinco días antes mencionado se iniciará el 19 de julio de 2021, esto es, el primer día lunes hábil siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la actualización del Plan «Paso a Paso» contra el COVID-19.

3.- En el evento de no efectuarse la convocatoria y votación de la huelga conforme a lo señalado en el numeral anterior, procederá hacer efectivo el apercibimiento de tener por aceptada la última oferta del empleador, conforme a la doctrina administrativa de este Servicio, contenida en el Dictamen Nº4658/30 de 02.10.2019.

4.- Si durante el cierre de la empresa decretado por acto o declaración de autoridad se ha desarrollado un procedimiento de negociación colectiva reglada entre las partes, en que se ha aprobado la huelga, de conformidad al inciso 3º del artículo 350 del Código del Trabajo, corresponderá que esta se haga efectiva a partir del inicio de la jornada del quinto día contado desde el cese de la vigencia del cierre dispuesto por el acto o declaración de la autoridad competente de acuerdo a los términos señalados en el Nº1 anterior.

5.- La doctrina de este Servicio, referida a la suspensión de los procedimientos de negociación colectiva de los docentes y asistentes de la educación, contenida, entre otros, en Dictamen Nº5829/130, de 30.11.2017, no resulta aplicable a la situación planteada en la presentación.

Saluda atentamente a Ud.,

LILIA JEREZ ARÉVALO
DIRECTORA DEL TRABAJO