Sumario
Las medidas de resguardo implementadas dentro de un procedimiento de investigación por denuncia de acoso sexual, laboral o violencia en el trabajo ejercida por terceros, no pueden ser gravosas o perjudiciales para la persona denunciante, ni producir algún tipo de menoscabo.
La modificación del puesto de trabajo de la persona denunciante en aplicación de una medida de resguardo, no puede mermar su situación económica, por lo tanto, el empleador debe garantizar que, a lo menos, la persona mantenga la remuneración que tenía en su puesto de trabajo original, lo que incluye la remuneración variable, debiendo pagar la diferencia si fuese necesario.
Mediante antecedente 3) se ha consultado a este Servicio respecto de las medidas de resguardo que la empresa debe aplicar dentro del contexto de una investigación por acoso laboral. En el detalle de la consulta, indica que la empresa tomó como medida de resguardo la separación física de la persona denunciante de la denunciada, trasladando a la primera a otras funciones. La empresa señala que la persona denunciante ha manifestado su disconformidad con la medida debido al menoscabo económico sufrido en su remuneración, debido a que esta depende de las comisiones que devengaba en su puesto anterior, que son distintas a las que tiene en su puesto transitorio. Asimismo, indica que la investigación derivada a la Inspección del Trabajo, ha superado el plazo de 30 días.
Considerando lo anterior, consulta si es que resulta procedente pagar una asignación equivalente al promedio a las remuneraciones variables de los últimos meses trabajados por la persona denunciante en el cargo de origen. Luego, si es que, debido a lo anterior, resultaría incompatible el pago adicional de las comisiones propias del cargo transitorio, por producirse un enriquecimiento sin causa. Finalmente, consulta cuál es el límite temporal de la medida de resguardo aplicada.
Al respecto cumplo con informar a Ud., lo siguiente: El artículo 211-8 bis del Código del Trabajo dispone.
En caso de acoso sexual, laboral o violencia en el trabajo, la persona afectada deberá hacer llegar su denuncia por escrito o de manera verbal a la empresa, establecimiento o servicio, o a la respectiva Inspección del Trabajo. Si la denuncia es realizada verbalmente, la persona que la reciba deberá levantar un acta, la que será firmada por la persona denunciante. Una copia de ella deberá entregarse a la persona denunciante.
Recibida la denuncia, el empleador deberá adoptar de manera inmediata las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados. Para ello deberá considerar la gravedad de los hechos imputados, la seguridad de la persona denunciante y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo. Entre otras, las medidas a adoptar considerarán la separación de los espacios físicos, la redistribución del tiempo de la jornada y proporcionar a la persona denunciante atención psicológica temprana, a través de los programas que dispone el organismo administrador respectivo de la ley Nº 16.744.
Si la denuncia es realizada ante la Inspección del Trabajo, ésta solicitará al empleador la adopción de una o más medidas de resguardo de las señaladas en el inciso anterior, en el plazo máximo de dos días hábiles, las que se deberán adoptar de manera inmediata, una vez que se notifiquen de conformidad con el artículo 508.
Al respecto, se ha señalado que las medidas de resguardo son aquellas de carácter cautelar, que tienen por objeto proteger a los intervinientes, especialmente a la víctima del hecho denunciado, evitando profundizar el daño causado o la ocurrencia de un nuevo hecho lesivo durante el procedimiento, todo esto en armonía con lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo que mandata al empleador a adoptar todas las medidas tendientes a resguardar, eficazmente, la integridad de sus dependientes, evitando aquellos riesgos que le son conocidos o aquellos que debe conocer (Dictamen Nº362/19, de 07.06.2024).
Siendo tal el objeto de estas medidas, su aplicación no puede significar un menoscabo para la persona afectada. En este sentido, el artículo 20 del Reglamento que establece las directrices a las cuales deberán ajustarse los procedimientos de investigación de acoso sexual, laboral y violencia en el trabajo, contenido en el Decreto Nº21, de 2024, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social (en adelante, el Reglamento), indica en su inciso tercero que en ningún caso las medidas adoptadas pueden ser gravosas o perjudiciales para la persona denunciante, ni producir algún tipo de menoscabo. A mayor abundamiento, considerar lo contrario, podría generar un desincentivo para presentar una denuncia.
Adicionalmente, se debe hacer presente que tales medidas son de carácter transitorio y excepcional, y no tienen por objeto modificar el contrato de trabajo. Así las cosas, una vez que se concluya el procedimiento de investigación, cesará su aplicación. Lo anterior no obsta a que las partes, en atención a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 5º del Código del Trabajo, puedan llegar a un acuerdo para modificar las condiciones de trabajo originalmente pactadas.
Ahora bien, atendiendo al supuesto planteado en la consulta, se debe señalar que la modificación del puesto de trabajo de la persona denunciante, no puede mermar su situación económica, por lo tanto, el empleador debe garantizar que, a lo menos, la persona mantenga la remuneración que tenía en su puesto de trabajo original.
Siguiendo lo anterior, en caso que una persona tuviese una estructura de remuneración variable, para efectos de cumplir la exigencia normativa de no generar un menoscabo económico, el legislador no determinó cuál sería la forma de calcular
el monto de dicha remuneración. Sin embargo, ante situaciones en que se debe determinar el monto de la remuneración variable protegiendo la remuneración íntegra, el legislador ha establecido como solución el cálculo de ésta mediante el promedio de los tres últimos meses trabajados, como lo dispone el inciso 2º del artículo 71 del Código del Trabajo.
Además, se debe precisar que, conforme a la doctrina vigente de este Servicio, para poder calcular la remuneración íntegra, se deben considerar aquellos meses en que se haya recibido la remuneración completa (Dictamen Nº2921/55, de 21.07.2011). Asimismo, que conforme a lo dispuesto en-el inciso 5º del artículo 71, el cálculo de la remuneración íntegra deberá incluir la remuneración establecida en el inciso primero del artículo 45 del Código del Trabajo, según corresponda.
Para dar solución a la situación objeto del presente dictamen es posible recurrir al principio de la analogía o «a parí», que se expresa en el aforismo que señala que «donde existe la misma razón debe existir la misma disposición», considerando que, en la especie se dan los elementos o razón suficiente para su aplicación. En el caso por el que se consulta, entonces, para determinar la remuneración variable, se calculará el promedio de ésta en los tres últimos meses trabajados completos en el puesto original, considerando las reglas del párrafo anterior.
Así las cosas, al aplicar una medida de resguardo que implica un cambio de puesto de trabajo, el empleador debe velar que la persona afectada, a lo menos, mantenga su remuneración, lo que incluye la remuneración variable, debiendo pagar la diferencia si fuese necesario.
Ahora bien, considerando que lo pagado sería la diferencia que permite mantener la remuneración original, no existiría un doble pago o un enriquecimiento sin causa.
En cuanto a la consulta referida al tiempo en que debe extenderse la medida de resguardo, atendiendo a su objeto, ésta debe mantenerse durante el periodo que se lleve a cabo el procedimiento de investigación.
Finalmente, teniendo en cuenta lo indicado sobre el plazo transcurrido, se informa que se remitirá copia de su presentación a la Unidad de Coordinación Jurídico Laboral y Derechos Fundamentales, para su consideración.
En consecuencia, sobre la base de la jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud., lo siguiente:
1. Las medidas de resguardo implementadas dentro de un procedimiento de investigación por denuncia de acoso sexual, laboral o violencia en el trabajo ejercida por terceros, no pueden ser gravosas o perjudiciales para la persona denunciante, ni producir algún tipo de menoscabo.
2. La modificación del puesto de trabajo de la persona denunciante en aplicación de una medida de resguardo, no puede mermar su situación económica, por lo tanto, el empleador debe garantizar que, a lo menos, la persona mantenga la remuneración que tenía en su puesto de trabajo original, lo que incluye la remuneración variable, debiendo pagar la diferencia si fuese necesario.
Saluda atentamente a Ud.
SERGIO SANTIBÁÑEZ CATALÁN
ABOGADO
DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO (S