Sumario
No resultaría jurídicamente procedente que la empleadores implemente un sistema de control de asistencia respecto del personal excluido del límite de jornada, sin perjuicio de lo expuesto en el cuerpo del presente informe.
Mediante presentación del antecedente 4) ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento jurídico respecto a las condiciones o requisitos a que deben estar sometidos los trabajadores excluidos de la limitación de jornada, en conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo.
Señala que son una institución privada que depende de aportes estatales y, en ese contexto, fueron auditados por la Subsecretaría de la Cultura y las Artes. En dicho proceso de auditoría se les observó la necesidad de respaldar las acciones y tares que cumplen los colaboradores que se encuentran contratados bajo la modalidad establecida en la norma citada, solicitándoles un respaldo de su asistencia a través de algún marcaje o libro de asistencia.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. que el artículo 22, incisos 1° y 2°, del Código del Trabajo, disponen:
«La duración de la jornada ordinaria no excederá de cuarenta y cinco horas semanales.»
«Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento».
De la disposición legal citada se desprende que la jornada ordinaria máxima de trabajo tiene una duración de cuarenta y cinco horas semanales.
Cabe agregar que la reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Dirección ha dejado establecido por dictámenes Nos. 5.383/181, de 15.07.87, y 3561/133, de 10.08.2004, entre otros, que los dependientes excluidos de la limitación de jornada según el inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, no tienen la obligación de registrar la asistencia y determinar las horas de trabajo.
Corrobora lo expuesto la norma del artículo 42, letra a) del Código del Trabajo, misma que, además de regular el concepto de sueldo base, establece tres situaciones cuya concurrencia hace presumir la existencia de jornada de trabajo. El citado precepto legal establece:
«Constituyen remuneración, entre otras, las siguientes:
a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10. El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador».
De la disposición legal transcrita, y tal como lo ha sostenido este Servicio, entre otros, en Ordinario N°150, de 10.01.2018, se infiere, en lo pertinente, que la ley presume que el trabajador estará afecto al cumplimiento de jornada de trabajo cuando se le exija registrar, por cualquier medio y en cualquier momento del día, el ingreso a sus labores o el egreso de éstas.
Lo anterior no obsta a que el empleador pueda solicitar un reporte al trabajador excluido de limitación de jornada de trabajo, en la medida que éste tenga por finalidad informar sobre los resultados derivados de la prestación de sus servicios.
En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. que no resultaría jurídicamente procedente que la Fundación Nacional de Orquestas Juveniles e Infantiles de Chile implemente un sistema de control de asistencia respecto del personal excluido del límite de jornada, sin perjuicio de lo expuesto en el cuerpo del presente informe.
Saluda atentamente a Ud.,
SONIA MENA SOTO
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Mediante presentación del antecedente 5) se ha solicitado un pronunciamiento jurídico que determine si se le puede exigir a los docentes de aula la realización de «turnos de patio», esto es, disponer de un tiempo dentro de su jornada laboral para la vinculación con los alumnos fuera del aula, durante el período de recreo de estos, permitiéndoseles conversar y participar en actividades recreacionales, entre otras.
Precisa que por tratarse de un establecimiento educacional particular pagado, la jornada de los docentes se rige por las disposiciones del Código del Trabajo y que los turnos de patio no afectan el descanso diario destinado a colación establecido en al artículo 34 del cuerpo legal citado. Finaliza señalando que los turnos de patio, al encontrarse pactadas entre los docentes y el establecimiento educacional, son plenamente exigibles a los trabajadores.
Conferido traslado al Sindicato de Trabajadores de la Sociedad Educacional The Greenland School por Ordinario del antecedente 4), la organización contestó, mediante presentación del antecedente 2), señalando, en síntesis, que el recreo no constituye una actividad curricular no lectiva, sino un espacio destinado al esparcimiento y relajación, el que, por tratarse de un derecho de los trabajadores, tiene el carácter de irrenunciable. Por ello, no procede asignar a los docentes de aula funciones durante los recreos.
Sobre lo consultado, cumple informar, que el artículo 3º del Estatuto Docente dispone: «Este Estatuto normará los requisitos, deberes, obligaciones y derechos de carácter profesional, comunes a todos los profesionales señalados en el artículo 1º, la carrera de aquellos profesionales de la educación de establecimientos del sector municipal incluyendo aquellos que ocupan cargos directivos y técnicos-pedagógicos en sus órganos de administración y el contrato de los profesionales de la educación en el sector particular, en los términos establecidos en el Título IV de esta ley. Con todo, no se aplicará a los profesionales de la educación de colegios particulares pagados las normas del inciso segundo del artículo 15, de los cinco incisos finales del artículo 79, los artículos 80, 81 y 84 y el inciso segundo del artículo 88, del Título IV de esta ley».
Por su parte, el inciso primero del artículo 78 del mismo cuerpo legal establece: «Las relaciones laborales entre los profesionales de la educación y los empleadores educacionales del sector particular, así como aquellas existentes en los establecimientos cuya administración se rige por el decreto ley Nº 3.166, de 1980, serán de derecho privado, y se regirán por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente establecido en este Título».
Finalmente, el inciso penúltimo del artículo 80 de la Ley N° 19.070 previene: «Las disposiciones de este artículo no se aplicarán a los contratos docentes celebrados entre profesionales de la educación y establecimientos educacionales particulares pagados».
Del análisis armónico de la normativa transcrita es posible afirmar que el artículo 80 del Estatuto Docente, que regula la jornada de los docentes del sector particular, no resulta aplicable a los profesionales de la educación que se desempeñan en establecimientos particulares pagados, quienes se rigen, en materia de jornada laboral, por las disposiciones del Código del Trabajo.
Atendido que ni el Estatuto Docente ni sus leyes complementarias han definido qué debe entenderse por «recreo», la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, aplicando lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Código Civil señaló, en el Dictamen N° 3.628/216 de 22.07.1993, que: «el legislador al utilizar en la norma en comento la expresión ‘recreos’, ha querido referirse precisamente a una medida de tiempo, dentro de la jornada de trabajo del docente, destinada a su esparcimiento y relajación.
«De ello se sigue que el referido período no puede destinarse a la realización de actividades, que como las curriculares no lectivas, o el cuidado de la disciplina del alumnado, no importan un alivio efectivo del trabajo».
Ahora bien, en cuanto a la aplicación de la institución del recreo a los docentes de aula que se desempeñan en establecimientos particulares pagados, la jurisprudencia administrativa de este Servicio sostiene, en el Dictamen N°6.069/144 de 15.12.2017, que: «independientemente de que a los docentes de que se trata no les sea aplicable el artículo 80 del Estatuto Docente y que puedan tener convenido en sus contratos solo horas de aula, los planes y programas de estudio sean estos los del Ministerio de Educación o los propios aprobados por las respectivas Secretarías Ministeriales de Educación, contemplan para los colegios particulares pagados, al igual que para los demás sectores educacionales, la obligación de establecer recreos después de cada hora de clases, pudiendo los mismos acumularse para los efectos de conformar el horario diario de clases (…)».
«En efecto, desde la perspectiva del docente de aula dicho descanso resulta necesario atendido el desgaste emocional, físico e intelectual que la exposición personal en forma continua y sistemática en la sala de clases le ocasiona al mismo. En efecto en la realización de tal exposición el profesional debe generar emociones positivas, prestar atención a la materia que explica, la metodología, el vocabulario y los gestos que utiliza, el tono de voz que emplea, la disciplina del grupo y la buena relación con ellos, el aprendizaje de cada alumno en particular y su motivación.
«No dar dicho recreo implicaría, entonces, vulnerar la norma prevista en el artículo 8° bis del Estatuto Docente y letra c) del inciso 1° del artículo 10 del D.F.L. N°2 de 2016 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°20.370 con las normas no derogadas del D.F.L. N°1, de 2015, que establecen el derecho de los trabajadores a que se respete su integridad física, psicológica y moral.
«Cabe agregar, asimismo, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 184 del Código del Trabajo, es obligación del empleador tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
«De este modo, si al distribuir la jornada de trabajo del docente de aula, conforme a los planes y programas de estudio del respectivo establecimiento educacional, se establecen periodos destinados a recreos, luego de las horas de clases, preciso es sostener que dichos espacios de tiempo deben ser destinados al descanso, no solo del educando sino también del educador, como un derecho mínimo irrenunciable para éste último, no pudiendo el empleador obligarlos a realizar actividades curriculares no lectivas o encargarse de la disciplina de los alumnos en los patios y en los comedores».
Aplicando lo expuesto al caso que se analiza, y considerando que los turnos de patio serían realizados durante los recreos, es posible señalar, que estas labores no serían exigibles a los docentes de que se trata, toda vez que implicaría la renuncia a un descanso que constituye un derecho mínimo e irrenunciable del profesional de la educación.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que no resulta procedente exigir a los docentes de aula, que prestan servicios en los colegios particulares pagados, la realización de actividades curriculares no lectivas, ni el cuidado de la disciplina de los alumnos en los patios y en los comedores, durante sus recreos.
Saluda atentamente a Ud.,
DAVID ODDÓ BEAS
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO