Sumario
En la medida que el personal se desempeñe «solo entre los días lunes y viernes de cada semana», no tiene derecho a domingos de descanso, compensatorios o adicionales.
Mediante presentación del antecedente 2), se consulta sobre el derecho a domingos de descanso, adicionales y compensatorios que asistiría a los trabajadores de esa empresa, en circunstancias como expresamente se señala en la presentación , que dicho personal – atendida la situación sanitaria – ha trabajado «sólo entre los días lunes y viernes de cada semana».
Al respecto, cúmpleme manifestar lo siguiente:
El artículo 38 bis del Código del Trabajo, dispone: «Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro.
Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.»
Así entonces, los trabajadores beneficiados con esta disposición son aquellos a que se refiere el número 7 del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo, que precisa: «7. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo».
Ahora bien, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, «La norma prevista en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, incorporada a su texto por la Ley Nº 20.823, no confiere a los respectivos trabajadores el derecho a siete días de descanso adicionales, ni produce el efecto de alterar las normas generales sobre duración y distribución de la jornada de trabajo de los mismos dependientes, manteniéndose de esta forma, los topes máximos de 1O horas ordinarias diarias y de 45 horas semanales, distribuidas en no menos de cinco ni en más de seis días» (Dictamen Nº 5733/066, de 06.11.2015).
En efecto, la evolución legislativa experimentada por los trabajadores de establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, en este aspecto, es la siguiente: «Secuencialmente entonces, conforme a la historia de estas disposiciones, inicialmente existía la obligación de las empresas exceptuadas del descanso dominical, tratándose del personal a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo, de compensar los días domingos y festivos trabajados, con un día en cada caso; posteriormente, la evolución legislativa ha prescrito, que al menos dos de estos días compensatorios al mes deben otorgarse en domingo; y en fin, con los cambios legislativos que se han analizado, en definitiva, los días de descanso compensatorios de los domingos y festivos trabajados, pueden legalmente recaer no solamente en los dos domingos en cada mes con que ya se contaba, sino que además y adicionalmente, en siete domingos durante cada año de contrato» (Ordinario Nº903, de 11.12.2016).
En estas condiciones, para que estos dependientes tengan derecho a los domingos de descanso, adicionales y compensatorios en que incide la consulta, resulta esencial que se encuentren exceptuados del descanso dominical y en festivo, y que, en los hechos, desempeñen efectivamente labores en domingos y festivos.
Como se ha destacado, junto a la consulta, esa empresa ha consignado expresamente que su personal dependiente ha trabajado «sólo entre los días lunes y viernes de cada semana».
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, jurisprudencia administrativa y consideraciones formuladas, cúmpleme manifestar que los trabajadores de Belsport SpA, durante el tiempo que no se han desempeñado los domingos y festivos, no tienen derecho al goce de domingos de descanso, compensatorios y adicionales regulados de acuerdo al artículo 38 bis del Código del Trabajo, a menos que estos dependientes hayan acumulado este beneficio proveniente de anteriores desempeños.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVID TERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURIDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO