Sumario
No resulta jurídicamente procedente autorizar el pago de un bono en compensación del beneficio de sala cuna en la situación planteada, toda vez que no se ha acreditado que exista un impedimento absoluto de otorgar dicho beneficio a las trabajadoras por quienes se consulta.
La empresa que decide pagar directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la madre trabajadora lleva a sus hijos menores de 2 años, cumple con tal obligación, cuando el establecimiento elegido queda ubicado en la misma área geográfica en que la madre trabajadora reside o cumple sus funciones.
Mediante presentación del antecedente 3), Ud. ha solicitado a esta Dirección, en representación de la empresa Consorcio Merken SpA, autorización para otorgar un bono compensatorio del beneficio de sala cuna a las trabajadoras Sras. Oiga Ester Uncoñir Huenchuñir, Angélica Del Carmen Levicura Boffi, Luisa Angélica Valdebenito Seguel y Sandra Elena Reyes Martínez por cuanto las mismas no desean hacer uso de la sala cuna con la que la empresa tiene convenio, ubicada en Temuco, por tener sus respectivos domicilios en otro lugar.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto en los incisos 1º, 3º y 5º del articulo 203 del Código del Trabajo y según lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Dirección, la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida a través de las siguientes alternativas:
1.- Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo;
2.- Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica y,
3.- Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.
La misma jurisprudencia ha manifestado, en principio, que el empleador no puede dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo, mediante la entrega de una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna (Ord. Nº 761 de 11.02.2008).
Por su parte, el empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el beneficio en comento, sino que, atendido que tiene la opción de escoger la manera para cumplir su obligación cuando las circunstancias lo permiten, es posible sostener que si una de estas modalidades se toma imposible, subsistirá la posibilidad de cumplir de acuerdo a las restantes, persistiendo, por tanto, la obligación de entregar el beneficio en la forma que resulte factible. (Ord. 853 de 28.02.2005).
Sin perjuicio de lo expresado precedentemente, este Servicio ha emitido pronunciamientos que aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de servicios o las condiciones de salud del menor, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, doctrina que encuentra su fundamento en el interés superior del niño y justifique, por consiguiente que, en situaciones excepcionales, la madre trabajadora que labora en determinadas condiciones pueda pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna cuando ella no está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas a que nos hemos referido precedentemente.
Ahora bien, la doctrina de este Servicio ha resuelto que una de las situaciones excepcionales que autorizan el otorgamiento del antedicho bono se presenta en el caso de trabajadoras que se desempeñan en lugares donde no existen servicios de sala cuna debidamente autorizados, dado que ello impide que la misma pueda hacer uso de tal
derecho bajo alguna de las alternativas consignadas en el artículo 203 del Código del Trabajo.
Asimismo, esta Dirección ha señalado en dictamen Nº 4901/74, de 05.12.14, que se entiende que el empleador que decide pagar directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la madre trabajadora lleva a sus hijos menores de 2 años, cumple con la obligación contenida en el artículo en el artículo 203 del Código del Trabajo cuando la sala cuna elegida queda ubicada en la misma área geográfica en que la madre trabajadora reside o cumple sus funciones.
De los antecedentes que obran en poder de esta Dirección, se aprecia que la trabajadoras Sra. Oiga Ester Lincuñir Huenchuñir y Angélica del Carmen Levicura Boffi residen y prestan servicios en Padre Las Gasas; doña Luisa Angélica Valdebenito Seguel, reside en Cuneo y presta servicios en Melipeuco y doña Sandra Elena Reyes Martínez reside y presta servicios en Vilcún, no existiendo antecedentes de que en dichos lugares, no existan establecimientos de sala cuna autorizados por la autoridad competente, una de las circunstancias, que de acuerdo a la doctrina institucional antes señalada, autoriza la compensación monetaria del beneficio. de sala cuna. De esta suerte, en la especie, no se ha demostrado que exista un total impedimento para dar cumplimiento a dicha obligación por lo que no resulta procedente otorgar la autorización solicitada.
Finalmente, cabe reiterar la jurisprudencia administrativa de este Servicio en cuanto a que el establecimiento de sala cuna antes señalada la sala cuna se debe encontrar ubicada ya sea en el lugar de residencia de la trabajadora o bien donde se prestan los servicios, cuyo incumplimiento puede ser objeto de fiscalización por parte de este Organismo.
Por las consideraciones antes expuestas, disposición legal y doctrina citadas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
1.- No resulta jurídicamente procedente autorizar el pago de un bono en compensación del beneficio de sala cuna en la situación planteada, toda vez que no se ha acreditado que
exista un impedimento absoluto de otorgar dicho beneficio a las trabajadoras por quienes se consulta.
2.- La empresa que decide pagar directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la madre trabajadora lleva a sus hijos menores de 2 años, cumple con tal obligación, cuando el establecimiento elegido queda ubicado en la misma área geográfica en que la madre trabajadora reside o cumple sus funciones.
Saluda atentamente a Ud.,
SONIA MENA SOTO
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
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Trabajador |
Duración de horas lectivas |
Duración de horas no lectivas |
Ciclo |
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1 |
45 y 50 minutos |
10, 15, 25, 40 y 45 minutos |
1º ciclo |
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2 |
40, 45 y 50 minutos |
25, 35, 40, 45, 50 y 60 minutos |
1º ciclo |
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3 |
40 y 45 minutos |
5, 10, 15, 30, 45 y 75 minutos |
2º ciclo |
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4 |
45 minutos |
15, 30 y 45 minutos |
Pre básica |
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5 |
40 y 45 minutos |
10, 25 y 40 minutos |
2º ciclo |
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6 |
45 minutos |
45 minutos |
Pre básica |
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7 |
40, 45 y 50 minutos |
10, 30, 40 y 45 minutos |
2º ciclo |
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8 |
40 y 45 minutos |
30, 40, 45, 50 y 60 minutos |
1º ciclo |
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9 |
40 y 45 minutos |
5, 10, 15, 40, 45 y 60 minutos |
3º ciclo |
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10 |
40, 45 y 50 minutos |
30, 40, 45 y 50 minutos |
3º ciclo |
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11 |
40 y 45 minutos |
30, 40, 45 y 60 minutos |
2º ciclo |
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12 |
40, 45 y 50 minutos |
30, 45, 65 y 70 minutos |
3º ciclo |
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13 |
45 minutos |
15, 30, 45 y 90 minutos |
Pre básica |
«Según se observa en la tabla que antecede, los bloques lectivos fueron modificados pasando exclusivamente de 45 minutos en los años 2017 – 2018 a tiempos de 40, 45 y 50 minutos en el año 2019.
«Respecto de los bloques no lectivos que durante los años 2017 – 2018 fueron de 45 minutos, se puede apreciar que estos en el año 2019, fueron fragmentados en tiempos de 5, 10, 15, 25, 30, 40, 45, 65, 70 y 90 minutos cada uno, según el caso. Con la excepción de la trabajadora indicada en el Nº 6 de acta FI-2 adjunta, toda vez que los bloques no lectivos quedaron de 45 minutos, mejorando su situación, según declaró.
«Conforme a las declaraciones obtenidas, los tiempos no lectivos en los años 2017, 2018, 2019, son utilizados entre otras cosas, para la preparación de material, corrección de pruebas, confección se pruebas, realizar lecturas complementarias».
De los antecedentes descritos consta, que si bien las partes no especificaron en el instrumento colectivo la duración de los períodos para la realización de las actividades curriculares no lectivas, estos corresponden a bloques de 45 minutos, ya que esa era la forma en que fue entendida y aplicada en los hechos la cláusula 8 del instrumento colectivo. En efecto, solo el año 2019 estos períodos fueron fragmentados, en tiempos de 5, 10, 15, 25, 30, 40, 45, 65, 70 y 90, dependiendo del docente.
Cumple precisar, que esta afirmación resulta válida para los profesionales de la educación que se desempeñan en enseñanza básica y media, mas no para los dependientes de educación prebásica, quienes no han visto modificadas estas condiciones para el año 2019.
Ahora bien, en lo que respecta a los tiempos de recreo, es dable señalar, que atendido que ni el Estatuto Docente ni sus leyes complementarias han definido qué debe entenderse por «recreo», la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, aplicando lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Código Civil señaló, en el Dictamen N° 3.628/216 de 22.07.1993, que: «el legislador al utilizar en la norma en comento la expresión ‘recreos’, ha querido referirse precisamente a una medida de tiempo, dentro de la jornada de trabajo del docente, destinada a su esparcimiento y relajación.
«De ello se sigue que el referido período no puede destinarse a la realización de actividades, que como las curriculares no lectivas, o el cuidado de la disciplina del alumnado, no importan un alivio efectivo del trabajo».
En cuanto a la aplicación de la institución del recreo a los docentes de aula que se desempeñan en establecimientos particulares pagados, la jurisprudencia administrativa de este Servicio sostiene, en el Dictamen N°6.069/144 de 15.12.2017, que: «independientemente de que a los docentes de que se trata no les sea aplicable el artículo 80 del Estatuto Docente y que puedan tener convenido en sus contratos solo horas de aula, los planes y programas de estudio sean estos los del Ministerio de Educación o los propios aprobados por las respectivas Secretarías Ministeriales de Educación, contemplan para los colegios particulares pagados, al igual que para los demás sectores educacionales, la obligación de establecer recreos después de cada hora de clases, pudiendo los mismos acumularse para los efectos de conformar el horario diario de clases (…)».
«En efecto, desde la perspectiva del docente de aula dicho descanso resulta necesario atendido el desgaste emocional, físico e intelectual que la exposición personal en forma continua y sistemática en la sala de clases le ocasiona al mismo. En efecto en la realización de tal exposición el profesional debe generar emociones positivas, prestar atención a la materia que explica, la metodología, el vocabulario y los gestos que utiliza, el tono de voz que emplea, la disciplina del grupo y la buena relación con ellos, el aprendizaje de cada alumno en particular y su motivación.
«No dar dicho recreo implicaría, entonces, vulnerar la norma prevista en el artículo 8° bis del Estatuto Docente y letra c) del inciso 1° del artículo 10 del D.F.L. N°2 de 2016 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°20.370 con las normas no derogadas del D.F.L. N°1, de 2015, que establecen el derecho de los trabajadores a que se respete su integridad física, psicológica y moral.
«Cabe agregar, asimismo, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 184 del Código del Trabajo, es obligación del empleador tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
«De este modo, si al distribuir la jornada de trabajo del docente de aula, conforme a los planes y programas de estudio del respectivo establecimiento educacional, se establecen periodos destinados a recreos, luego de las horas de clases, preciso es sostener que dichos espacios de tiempo deben ser destinados al descanso, no solo del educando sino también del educador, como un derecho mínimo irrenunciable para éste último, no pudiendo el empleador obligarlos a realizar actividades curriculares no lectivas o encargarse de la disciplina de los alumnos en los patios y en los comedores».
En el caso que se analiza, es dable anotar, que en las planificaciones individuales aportadas por el empleador se advierte que, los años 2017 y 2018, los tiempos de recreo de los alumnos correspondían a tiempos de descanso de los docentes. Lo anterior se ve refrendado, además, por declaraciones de algunos docentes -que no se desempeñan en prebásica- quienes, durante el proceso de fiscalización señalaron:
«Trabajador Nº 8
«Los años 2017-2018, las horas no lectivas eran bloques de 45 minutos cada hora; en el año 2019, tengo horas no lectivas de 45 minutos y 25 minutos incorporando el recreo de los estudiantes; antes el recreo de los estudiantes era el mismo que el de los profesores; ahora los estudiantes tienen más recreo que nosotros».
«Trabajador Nº 9
«Ahora el recreo de los alumnos lo utilizamos como hora no lectivas, antes el recreo de los alumnos coincidía con nuestra hora de descanso».
«Trabajador Nº 10
«En los años 2017 – 2018, las horas lectivas y no lectivas eran de 45 minutos, los recreos coincidían con los recreos de los alumnos».
En este sentido, cumple señalar, que no se ajusta a la normativa y, por lo tanto, no resulta procedente exigir a los docentes que se trata la realización de actividades lectivas o curriculares no lectivas durante los recreos, toda vez que implicaría la renuncia a un descanso que constituye un derecho mínimo e irrenunciable del profesional de la educación.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted:
1) Que no resulta procedente que el empleador, unilateralmente, fraccione los períodos destinados a la realización de actividades curriculares no lectivas de los docentes que se desempeñan en educación básica y media, toda vez que la duración de 45 minutos de dichos espacios para los años escolares anteriores derivó en una regla de la conducta, que complementó las estipulaciones sobre jornada de esos dependientes.
2) Que no resulta procedente exigir a los docentes de aula que prestan servicios en los colegios particulares pagados la realización de actividades curriculares no lectivas, ni el cuidado de la disciplina de los alumnos en los patios y en los comedores, durante sus recreos.
Saluda atentamente a Ud.,
SONIA MENA SOTO
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO