Sumario
Los trabajadores contratados en régimen de jornada semanal distribuida en menos de 5 días a la semana, tienen derecho a descanso compensatorio, aplicándose a su respecto la norma contenida en el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, en los términos indicados en este Dictamen
Respecto al mismo universo de trabajadores que se desempeñan en actividades contempladas en los numerales 2 y 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo, al menos dos de los días de descanso compensatorio a que tuvieren derecho en el mes, deberán recaer en domingo, salvo las excepciones legales.
Por necesidades del Servicio, se ha estimado conveniente reconsiderar la doctrina institucional respecto a la procedencia del descanso compensatorio de los días domingo y festivos trabajados, tratándose de dependientes contratados en régimen de jornada semanal distribuida en menos de 5 días.
Sobre el particular, cabe considerar que mediante Ordinario Nº 6122 de 19.12.1980, este Servicio al analizar el artículo 49 del D.L. 2.200 de 15 de junio de 19781
, en lo referido al descanso compensatorio por los días domingo y festivos trabajados por los dependientes contratados para prestar servicios exclusivamente los días viernes, sábado y domingo, interpretó que:
«…del contexto de los preceptos analizados contenidos en el párrafo 4º del Título IV relativo al descanso semanal en el cual se encuentra inserta la disposición en comento, fluye que el régimen de descansos que en él se consigna, supone el cumplimiento de una jornada ordinaria semanal normal de seis días efectivamente trabajados, distribuida en los mismos seis o cinco días, no apareciendo procedentes dichos descansos en jornadas convencionales inferiores.»
En base al citado pronunciamiento jurídico, y al contener aquel la doctrina vigente sobre la referida materia, este Servicio emitió dictamen Nº 2598/032 de 02.07.2013, en el sentido queel inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, sobre descanso compensatorio de los días domingo y festivos laborados, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, en la medida que ésta se distribuya en cinco o seis días en la respectiva semana, por el contrario, no gozarían de tal derecho los trabajadores contratados exclusivamente para prestar servicios los días viernes, sábado y domingo.
Además, el dictamen descrito en el párrafo anterior, fue complementado por dictamen Nº 4773/057 de 10.12.2013, en que se expuso que,los trabajadores contratados en régimen de jornada parcial, distribuida en un número inferior a cinco días a la semana, al no estar acogidos a las normas sobre descanso compensatorio contenidas en el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, tampoco les resultaría aplicable el inciso 4º del mismo artículo, que consagra el derecho a gozar de dos días de descanso compensatorio al mes en día domingo.
Ahora bien, por parte de esta Dirección se ha estimado necesario revisar los citados pronunciamientos, conforme a los principios y disposiciones que seguidamente se exponen:
1.- En cuanto al descanso semanal.
Nuestro ordenamiento jurídico laboral, contempla un régimen general de descanso semanal, actualmente regulado por el artículo 35 del Código del Trabajo, que señala:
«Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días».
Sin embargo, sobre la base de los diversos sistemas productivos presentes en nuestra economia, ha resultado necesario establecer un mecanismo de excepción al descanso dominical y de día festivos, que en lo pertinente a la materia en estudio, se encuentra contenido en los incisos 1º numerales 2 y 7, 3º y 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, que señalan:
«Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:»
«2. en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;»
«7. en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y»
«Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.»
«No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.»
Conforme a la normativa expuesta, al dependiente que trabaja en dia domingo o festivo, tratándose de actividades exceptuadas, debe compensársele dichos días por otro.
Ahora bien, si los servicios se enmarcan en las actividades descritas en los númerales 2 o 7 del inciso 1º del artículo 38, considerando que el descanso en dia domingo no es igual a descansar cualquier otro dia de la semana, el legislador ha establecido que al menos dos de dichos descansos compensatorios recaigan en domingo, salvo que, el dependiente haya sido contratado por un plazo igual o inferior a 30 días, o cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales, o se contraten para prestar servicios exclusivamente los días sábado, domingo o festivo.
2.- En cuanto al régimen de trabajo de jornada parcial:
Sobre el particular, cabe tener presente el artículo 40 bis del Código del Trabajo, que señala:
«Se podrán pactar contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, considerándose afectos a la normativa del presente párrafo, aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22.»
A su vez, el inciso 1º del artículo 40 bis B, del referido Código, establece:
«Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo.»
De las normas legales transcritas, es posible inferir, que se consideran contratos de trabajo con jornada a tiempo parcial, regido por el Párrafo 5º, Capítulo IV, Libro I del Código del Trabajo, aquellos en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos tercios de la jornada ordinaria máxima de 45 horas semanales, contemplada en el artículo 22 del Código del Trabajo, es decir, de hasta 30 horas semanales o menos.
Ahora bien, la doctrina vigente de este Servicio, contenida entre otros en los Ordinarios Nº 549/012 de 03.02.2009 y Nº 5126 de 23.11.2012, ha indicado que los dependientes sujetos a una jornada de 30 horas semanales o menos, se rigen por las reglas especiales contenidas en la normativa precitada, como asimismo, por aquellas de carácter general contempladas en el Código del Trabajo, en tanto la materia no se encuentre regulada específicamente en el citado párrafo. En este sentido, cabe advertir que respecto al régimen de jornada parcial, no se contemplan normas especiales relativas al descanso semanal.
De lo antes expuesto, es posible concluir que en lo relativo al descanso semanal y la compensación de los días domingo y festivos laborados, los trabajadores contratados en régimen de jornada parcial se encuentran sometidos a los mismos principios y reglas definidas para aquellos dependientes que se desempeñan en jornada completa.
3.- Los nuevos sistemas de organización del trabajo.
En las últimas décadas se ha evidenciado una tendencia internacional hacia una reducción de las horas de trabajo, en respuesta principalmente a consideraciones tendientes a definir una política económica de empleo, que permita: a) adaptar la oferta de mano de obra frente al desarrollo tecnológico, y b) propiciar la incorporación al campo laboral de mujeres y jóvenes.
En Chile, mediante la dictación de la Ley Nº 19.759 de 05.10.2001, se agregóen el Capítulo IV, del Título I, del Libro I, un nuevo Párrafo 5º, que consagró en forma específica el trabajo en régimen de jornada parcial, medida que según fuera expresado en el Mensaje de la referida Ley, tiene un carácter de promoción del empleo, derivadas de las transformaciones en el mercado de trabajo, y principalmente en la estructura del empleo y la organización del trabajo.
Conforme a un reciente estudio de la OCDE, las medidas adoptadas por la legislación chilena respecto al trabajo a tiempo parcial, han sido positivamente evaluadas, siendo consideradas como políticas favorables a la familia, que propician una suave transición desde el trabajo en jornada parcial al trabajo a tiempo completo para aquellos que busquen ampliar sus horas de desempeño. No obstante lo anterior, se advierte sobre eventuales efectos negativos, en la medida que tales empleos se caractericen por bajos salarios, transitoriedad y baja capacitación.
Por lo antes expuesto, resulta forzoso que el sentido interpretativo que se le aplique a las normas laborales relativas a los sistemas de organización del trabajo, conlleve reducir condiciones de precariedad o discriminación en el empleo, sobretodo respecto a trabajadores que se desempeñan en régimen de jornada parcial, en comparación a quienes lo hacen en jornada completa.
4.- Necesidad de atender a las causas del descanso que se compensa, sea aquel por desempeño en domingo o en festivo.
Según se ha analizado, el descanso compensatorio tiene por causa, la prestación de servicios en momentos que, para la generalidad de los trabajadores corresponden a jornadas de asueto, ya sea que se trate de domingo o algún festivo que se verifique dentro de una semana.
En lo referido al descanso compensatorio por desempeño en domingo, conforme a su historia y evolución, se advierte que nace de convicciones religiosas, posteriormente extendidas a la costumbre social y jurídica de las naciones.
Así entonces en la actualidad, el referido descanso semanal se encuentra incorporado en el orden jurídico laboral chileno, en carácter de derecho irrenunciable, cualquiera sea el sistema de distribución de jornada.
Por tal razón, ninguna estructura de distribución del tiempo de trabajo, puede comprender la obligatoriedad de ejecutar labores los siete días de la semana, sin derecho a compensación.
Con base en ese sentido interpretativo, cabe señalar que, tratándose de trabajadores contratados en régimen jornada parcial, distribuida en menos de 5 días a la semana, resulta evidente que su ciclo de trabajo contempla días de descanso dentro de su ciclo trabajo-descanso, por lo que el descanso compensatorio por desempeño en día domingo se encuentra comprendido en el respectivo sistema de distribución de jornada y descansos.
Por su parte, los días declarados como festivos corresponden a celebraciones o conmemoraciones de carácter anual, que en caso de verificarse, producen una disminución de la jornada semanal, misma que debe verse reflejada y favorecer a todos los trabajadores, sin distinción de si su jornada es completa o parcial.
Por lo que, en lo referido al descanso compensatorio del artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, resulta procedente que el mismo sea otorgado aún respecto de trabajadores cuya jornada semanal se encuentra distribuida en menos de 5 días, modificándose la doctrina institucional en este aspecto.
Conforme a lo anterior, y estimándose que respecto de los trabajadores que se desempeñan en régimen de jornada semanal distribuida en menos de 5 días, resulta aplicable el descanso compensatorio, en los términos expuestos, se deriva que al tenor de lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 38 del Código del Trabajo, tratándose de los dependientes que se desempeñan en establecimientos contemplados en los numerales 2 ó 7 del inciso primero del artículo 38, al menos dos de los días de descanso en el mes calendario deberán ser otorgados en domingo, a menos que concurra alguna de las circunstancias de exclusión contenidas en la norma, esto es:
a.- trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos,
b.- aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales y,
c.- trabajadores contratados exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
Conclusiones.
En base a los antecedentes expuestos y teniendo en cuenta que en base a un principio de equidad avalado por la materialidad de las relaciones laborales modernas, se determina la procedencia jurídica del descanso compensatorio respecto de trabajadores que han pactado una jornada distribuida en menos de 5 días a la semana.
Por las mismas razones jurídicas, aquellos trabajadores que en régimen de jornada parcial se desempeñan en actividades contempladas en los numerales 2 o 7 del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo, le son aplicables las disposiciones contenidas en el inciso 4º de dicho artículo, en cuanto al menos dos de los días de descanso compensatorio en el mes, deben recaer en domingo, salvo las excepciones legales que la misma disposición contempla.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que se reconsideran los dictámenes Nº2598/032 de 02.07.2013 y 4773/057 de 10.12.2013, en el sentido de lo analizado en el cuerpo del presente informe, en cuanto a que:
1.-Los trabajadores contratados en régimen de jornada semanal distribuida en menos de 5 días a la semana, tienen derecho a descanso compensatorio, aplicándose a su respecto la norma contenida en el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, en los términos indicados en este Dictamen.
2.- Respecto al mismo universo de trabajadores que se desempeñan en actividades contempladas en los numerales 2 y 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo, al menos dos de los días de descanso compensatorio a que tuvieren derecho en el mes, deberán recaer en domingo, salvo las excepciones legales.
Saluda a Ud.,
CHRISTIAN MELIS VALENCIA
ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO
Mediante presentación del antecedente 4), se ha solicitado reconsideración de las instrucciones Nº93-98 de fecha 7 de abril de 1993, impartidas por la fiscalizadora Sra.Lucila Valenzuela García, dependiente de la Inspección del Trabajo de San Felipe, que ordenan a la compañía Minera Disputada de Las Condes S.A., Fundación Chagres, detallar en los contratos de trabajo la labor o función específica que ejecuta cada trabajador, conforme a la descripción de cargos.
Se fundamenta la solicitud referida, entre otras, principalmente en la circunstancia de que, en su opinión, con la aludida instrucción se excede el mandato del legislador contenido en el artículo 10 Nº3 del Código del Trabajo, toda vez que sólo obliga a determinar la naturaleza de los servicios que el dependiente se compromete a ejecutar y no a describir el cargo ni a detallar singularmente la labor o función.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. Io siguiente:
El artículo 10 del Código del Trabajo en su Nº3, prescribe:
«El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
«3º. Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse».
Del precepto legal precedentemente transcrito fluye que el contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados.
Ahora bien, la determinación de la naturaleza de los servicios debe ser entendida, a juicio del suscrito, en orden a establecer o consignar de forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.
En otros términos, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicios que el dependiente se obliga efectuar para el respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar toda las tareas que involucran los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.
De consiguiente, la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10, Nº3, del Código del Trabajo, entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios.
Lo expuesto en acápites que anteceden se encuentra en armonía con la reiterada doctrina de este Servicio contenida, entre otros, en dictámenes Nºs.1115/57 de 25.02.94 y 4510/214, de 05.08.94.
En relación con la materia, es necesario tener presente que la finalidad o intención que tuvo en vista el legislador al obligar a las partes a determinar en el contrato de trabajo la naturaleza de los servicios fue, conforme lo ha reiterado la doctrina de este Servicio, la de dar certeza y seguridad a la relación laboral respectiva, puesto que, a través de esta exigencia, el dependiente conoce la labor específica que debe cumplir, y el empleador los servicios que puede requerirle, propósito éste que se cumple si la determinación de los mismos se hace en los términos concretos señalados precedentemente.
Precisado lo anterior, y a objeto de resolver adecuadamente la petición del recurrente, cabe señalar que la descripción de cargo de que se trata, acorde con los antecedentes tenidos a la vista no contiene obligaciones específicas para un trabajador determinado sino que, por el contrario, establece características representativas de los distintos cargos existentes en la empresa.
Al respecto, es del caso manifestar que esta Dirección, pronunciándose sobre una materia similar a la que se refiere el presente oficio resolvió en dictamen Nº5764/186 de 27.08.91, que aquellas descripciones de cargo que no tienen por objeto, exclusivamente, señalar todas las labores que deben desempeñar los trabajadores, sino que también evaluar aspectos tales como: formación, responsabilidad, seguridad, experiencia requerida, condiciones de trabajo, nivel de dependencia, etc. a fin de que la empresa se encuentre en condiciones de proveer los cargos de trabajo adecuadamente, son elaboradas en ejercicio de la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la misma, razón por la cual no resulta jurídicamente procedente exigir a la empresa que entregue copia a sus trabajadores o que la anexe a sus respectivos contratos de trabajo.
La conclusión a que se arriba en el citado dictamen se encuentra en armonía con el espíritu general de la legislación laboral vigente; que centra las facultades de administración de la empresa en el empleador, espíritu que no contempla en este campo un mayor grado de participación de los trabajadores ni de sus organizaciones sindicales.
El mencionado pronunciamiento agrega que el principio aludido precedentemente se encuentra recogido en forma expresa en el artículo 82 de la ley 19.069, sobre Organizaciones Sindicales y Negociación Colectiva, el cual en su inciso 2º prescribe lo siguiente:
«No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma».
La mención a la norma legal antes aludida debe entenderse referida, actualmente, al artículo 306 del Código del Trabajo, en su inciso 2º.
De esta manera, entonces, a la luz de lo señalado en la especie, la cláusula relativa a la determinación de la naturaleza de los servicios, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto establece en forma unívoca y clara el trabajo específico para el cual han sido contratados los de- pendientes; no siendo viable exigir, al efecto, la pormenorización de todas las tareas que el mismo involucra, cosa que sucedería, precisamente, de requerirse a la Empresa complementar la citada cláusula con la descripción de cargos.
Atendido lo expuesto en acápites que anteceden, posible es afirmar que las instrucciones cuya reconsideración se solicitan no se encuentran ajustadas a derecho, razón por la cual procede dejarlas sin efecto.
En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones expuestas cumplo con informar a Ud. que la determinación de la naturaleza de los servicios exigida por el artículo 10, Nº3, del Código del Trabajo entre las estipulaciones mínimas de un contrato de trabajo, significa establecer clara y precisamente las labores específicas para las cuales ha sido contratado el trabajador sin que sea necesario pormenorizar todas y cada una de las tareas y aspectos que involucra la ejecución de los servicios.
Se acoge solicitud de reconsideración de instrucciones Nº93-98, de 7 de abril de 1993, impartidas por la Inspección Provincial del Trabajo de San Felipe.
Saluda a Ud.,
MARÍA ESTER FERES NAZARALA ABOGADO DIRECTOR DEL TRABAJO