Sumario
En el caso de trabajadoras embarazadas que siguen prestando servicios en su lugar de trabajo, el empleador puede adoptar alguna de las medidas alternativas de cumplimiento de las obligaciones laborales indicadas en Dictamen N°1239/05, de fecha 19.03.2020.
En la medida que su empleador no cumpla con la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente su vida y salud, considerando su estado de embarazo, la asistencia a su lugar de trabajo podría considerarse dentro de las situaciones de riesgo grave o inminente tanto para su vida y salud como para la del hijo que está por nacer, que autorizarían el derecho de la trabajadora a interrumpir sus labores y abandonar el lugar de trabajo, situación que deberá ser puesta en conocimiento de su empleador en el más breve plazo.
El examen y ponderación de la situación particular que se afectaría requiere la intervención de este Servicio, a través de la fiscalización respectiva.
Mediante memo del antecedente 5) se ha derivado su presentación, individualizada en el antecedente 6), a fin de dar respuesta y orientación respecto de la situación que la afectaría producto de que, pese a la contingencia que afecta al país por la pandemia de Covid-19, la empresa en la que labora la habría excluido de la cuarentena impuesta para el resguardo de sus colaboradores, no considerando que se encuentra cursando un embarazo de 8 semanas, de alto riesgo, y sin considerar además que tiene unahija de 1 año 5 meses conproblemas respiratorios.
Agrega que se expone todos los días al viajar en transporte público para ir a su trabajo, en circunstancias que todo el equipo de trabajo puede laborar remotamente desde sus casas, informándole la empresa que si faltaba a sus labores se le realizarían los descuentos respectivos de sus remuneraciones.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
El inciso 1º del articulo 184 del Código de Trabajo que establece el deber general de protección del empleador, dispone: El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y
salud de los trabajadores, infonnando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
En relación con la disposición legal citada la jurisprudencia del Servicio contenida en Dictamen Ord. Nº 4879/281, de 21.09.1999, ha establecido lo siguiente: El empleador, pues, es un deudor de seguridad frente a sus trabajadores y, en el cumplimiento de tal deber, responderá de la culpa levísima, es decir, de «la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes».
Por su parte, el artículo 184 bis del Código del Trabajo, reafirma el deber de protección del empleador de resguardar la vida y salud de sus trabajadores consagrado en el articulo 184 ya citado, «(…) al establecer de manera explícita las obligaciones que aquel debe asumir ante situaciones de riesgo grave o inminente para la vida o salud de sus trabajadores (.. .)»(Dictamen Ord. Nº 4604/112, de 03.10.2017).
De las normas legales transcritas se desprende que el empleador se encuentra obligado, en términos amplios, a resguardar la vida y salud de los trabajadores y a adoptar todas las medidas tendientes a garantizar dicha protección.
Ahora bien, conforme a la normativa citada, en caso de ocurrencia de un hecho de tal naturaleza, como seria la pandemia producida por el Covid-19, este Servicio en Dictamen Ord. Nº 1239/5, de 19.03.2020, ha resuelto: «En el contexto anotado y con el fin de propender a fa estabilidad en el empleo y a fa continuidad laboral de los dependientes afectados e instar por el distanciamiento social recomendado por fa Organización Mundial de Salud y ta Autoridad Sanitaria Nacional, como fa medida más efectiva para prevenir el contagio de fa enfermedad, esta Dirección, en cumplimiento de sus facultades legales, se hace el deber de sugerir las siguientes medidas alternativas de cumplimiento de las obligaciones de que emanan del contrato de trabajo.
i) Prestación de servicios a distancia o tefetrabajo en cuanto fa naturaleza de fas labores así fo permitan.
ii) Celebración de pactos sobre horarios diferidos de ingreso y salida de los trabajadores con el objeto de evitar fas fatas aglomeraciones que se producen en los medios de transporte público, principalmente, en fas horas punta.
iii) Concesión de feriado colectivo en los términos previstos en el artículo 76 del Código del Trabajo.
iv) Acordar con los trabajadores la anticipación del beneficio de feriado legal.
En refación con esta úftima aftematJVa, se hace presente fa jurisprudencia administraüva vigente, contenida, entre otros, en Ords. N°5894 de 23.12.2014 Y 2474/57 de 30.06.2013.
v) Convenir con el personal la distribución del trabajo en tumos, con el fin de limitar la cantidad de trabajadores que compartan un mismo espacio o recinto de trabajo.
vi) Pactar medidas desünadas a evitar la aglomeración en los lugares de trabajo, especialmente, en los casinos habilitados por fa empresa donde estos hacen uso de su derecho a colación, en los medios de transporte proporcionados por esta, entre otras.
vii) Acordar medidas tendientes a limitar la cantidad de usuarios o clientes, respecto de los dependientes cuyas labores impliquen la atención directa de público».
Asimismo, el dictamen anterionnente citado se refiere a la obligación del empleador en orden a disponer de todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, indicando que: «( …) el trabajador tendrá derecho a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con sus labores implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud, circunstancia que deberá ser puesta en conocimiento su empleador en el más breve plazo y éste, a su vez, deberá informar de la suspensión de labores a la Inspección del Trabajo».
Respecto a lo que se debe entender por riesgo grave o inminente, el Servicio ha resuelto en Dictamen Ord. Nº4604/112, ya citado, que: «(…) el riesgo grave o inminente aludido puede derivar tanto de las caracteristicas propias o inherentes a la actividad desarrollada por los trabajadores afectados como también a causa de la ocurrencia de un hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, como un terremoto, tsunami, etc. (…)».
El mismo pronunciamiento sostiene también, que: ªel trabajador que haga uso de este derecho tendiente a proteger su vida y salud no sufrirá menoscabo o detrimento alguno, de lo cual se sigue que a su respecto el empleador no podrá ejercer represalias ni efectuar descuento de sus remuneraciones por tal causa (… )». En el mismo sentido se pronunció, a propósito de la emergencia sanitaria por Covid-19, el Dictamen Ord. Nº1239/5, ya citado.
En el caso particular que se analiza, además se deben tener en consideración las nonnas sobre protección a la maternidad contenidas en los artículos 194 y siguientes del Código del Trabajo, en particular el artículo 202 del Código del Trabajo, que prescnbe:
«Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como petjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea pe,juátcial para su estado.
Del precepto legal transcrito se sigue, entonces, que desde el momento en que la trabajadora se encuentra embarazada, no puede ser obligada a desempeñar trabajos perjudiciales para la salud, o aquellos que la autoridad declare inconvenientes para el estado de gravidez de la trabajadora, en cuyo caso deberá ser trasladada a cumplir labores compatibles con su estado de embarazo, sin reducción de sus remuneraciones.
Lo precedentemente expuesto permite sostener que el propósito del legislador, manifestado en la norma legal en análisis, ha sido proteger el derecho a la vida y a la integridad física del que está por nacer, consagrado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, garantía ésta que se tradujo, en materia laboral, en el establecimiento de la normativa relativa a la protección de la maternidad, contenida en el Titulo II del Libro II del Código del Trabajo.
Ahora bien, de los hechos expuestos en su presentación y de la situación sanitaria que afecta al país, producto de la pandemia de Covid-19, en particular, a la Región Metropolitana, lugar donde desempeña sus funciones, a juicio de la suscrita en su estado de embarazo el trayecto hacia su lugar de trabajo podría considerarse como una situación de riesgo, lo queharía.
procedente, en caso que su empleador lo estime conveniente, alguna de las medidas alternativas de cumplimiento de su obligación de prestar servicios señaladas en el Dictamen Nº1239/5 de 19.03.2020.
Sin perjuicio de lo señalado , la situación por Ud. planteada podría revestir carácter de conducta discriminatoria en razón de su maternidad, cuyo examen y ponderación requiere la intervención de este Servicio a través de la fiscalización respectiva, por lo que se remitirán los antecedentes a la Unidad de Coordinación Nacional de Defensa Laboral y Control Funcional.
En consecuencia, de conformidad a lo expuesto, disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas, cumplo con informar a Ud. que:
1. En el caso de trabajadoras embarazadas que siguen prestando servicios en su lugar de trabajo, el empleador puede adoptar alguna de las medidas alternativas de cumplimiento de las obligaciones laborales indicadas en Dictamen Nº1239/05, de fecha 19.03.2020.
2. En la medida que su empleador no cumpla con la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente su vida y salud, considerando su estado de embarazo, la asistencia a su lugar de trabajo podría considerarse dentro de las situaciones de riesgo grave e inminente tanto para su vida y salud como para la del hijo que está por nacer, que autorizarían el derecho de la trabajadora a interrumpir sus labores y abandonar el lugar detrabajo, situación que deberá ser puesta en conocimiento de su empleador en el más breve plazo.
3. El examen y ponderación de la situación particular que le afectaría requiere la intervención de este Servicio, a través de la fiscalización respectiva.
Saluda atentamente a Ud.,
SONIA MENA SOTO
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
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Trabajador |
Duración de horas lectivas |
Duración de horas no lectivas |
Ciclo |
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1 |
45 y 50 minutos |
10, 15, 25, 40 y 45 minutos |
1º ciclo |
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2 |
40, 45 y 50 minutos |
25, 35, 40, 45, 50 y 60 minutos |
1º ciclo |
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3 |
40 y 45 minutos |
5, 10, 15, 30, 45 y 75 minutos |
2º ciclo |
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4 |
45 minutos |
15, 30 y 45 minutos |
Pre básica |
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5 |
40 y 45 minutos |
10, 25 y 40 minutos |
2º ciclo |
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6 |
45 minutos |
45 minutos |
Pre básica |
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7 |
40, 45 y 50 minutos |
10, 30, 40 y 45 minutos |
2º ciclo |
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8 |
40 y 45 minutos |
30, 40, 45, 50 y 60 minutos |
1º ciclo |
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9 |
40 y 45 minutos |
5, 10, 15, 40, 45 y 60 minutos |
3º ciclo |
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10 |
40, 45 y 50 minutos |
30, 40, 45 y 50 minutos |
3º ciclo |
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11 |
40 y 45 minutos |
30, 40, 45 y 60 minutos |
2º ciclo |
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12 |
40, 45 y 50 minutos |
30, 45, 65 y 70 minutos |
3º ciclo |
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13 |
45 minutos |
15, 30, 45 y 90 minutos |
Pre básica |
«Según se observa en la tabla que antecede, los bloques lectivos fueron modificados pasando exclusivamente de 45 minutos en los años 2017 – 2018 a tiempos de 40, 45 y 50 minutos en el año 2019.
«Respecto de los bloques no lectivos que durante los años 2017 – 2018 fueron de 45 minutos, se puede apreciar que estos en el año 2019, fueron fragmentados en tiempos de 5, 10, 15, 25, 30, 40, 45, 65, 70 y 90 minutos cada uno, según el caso. Con la excepción de la trabajadora indicada en el Nº 6 de acta FI-2 adjunta, toda vez que los bloques no lectivos quedaron de 45 minutos, mejorando su situación, según declaró.
«Conforme a las declaraciones obtenidas, los tiempos no lectivos en los años 2017, 2018, 2019, son utilizados entre otras cosas, para la preparación de material, corrección de pruebas, confección se pruebas, realizar lecturas complementarias».
De los antecedentes descritos consta, que si bien las partes no especificaron en el instrumento colectivo la duración de los períodos para la realización de las actividades curriculares no lectivas, estos corresponden a bloques de 45 minutos, ya que esa era la forma en que fue entendida y aplicada en los hechos la cláusula 8 del instrumento colectivo. En efecto, solo el año 2019 estos períodos fueron fragmentados, en tiempos de 5, 10, 15, 25, 30, 40, 45, 65, 70 y 90, dependiendo del docente.
Cumple precisar, que esta afirmación resulta válida para los profesionales de la educación que se desempeñan en enseñanza básica y media, mas no para los dependientes de educación prebásica, quienes no han visto modificadas estas condiciones para el año 2019.
Ahora bien, en lo que respecta a los tiempos de recreo, es dable señalar, que atendido que ni el Estatuto Docente ni sus leyes complementarias han definido qué debe entenderse por «recreo», la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, aplicando lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Código Civil señaló, en el Dictamen N° 3.628/216 de 22.07.1993, que: «el legislador al utilizar en la norma en comento la expresión ‘recreos’, ha querido referirse precisamente a una medida de tiempo, dentro de la jornada de trabajo del docente, destinada a su esparcimiento y relajación.
«De ello se sigue que el referido período no puede destinarse a la realización de actividades, que como las curriculares no lectivas, o el cuidado de la disciplina del alumnado, no importan un alivio efectivo del trabajo».
En cuanto a la aplicación de la institución del recreo a los docentes de aula que se desempeñan en establecimientos particulares pagados, la jurisprudencia administrativa de este Servicio sostiene, en el Dictamen N°6.069/144 de 15.12.2017, que: «independientemente de que a los docentes de que se trata no les sea aplicable el artículo 80 del Estatuto Docente y que puedan tener convenido en sus contratos solo horas de aula, los planes y programas de estudio sean estos los del Ministerio de Educación o los propios aprobados por las respectivas Secretarías Ministeriales de Educación, contemplan para los colegios particulares pagados, al igual que para los demás sectores educacionales, la obligación de establecer recreos después de cada hora de clases, pudiendo los mismos acumularse para los efectos de conformar el horario diario de clases (…)».
«En efecto, desde la perspectiva del docente de aula dicho descanso resulta necesario atendido el desgaste emocional, físico e intelectual que la exposición personal en forma continua y sistemática en la sala de clases le ocasiona al mismo. En efecto en la realización de tal exposición el profesional debe generar emociones positivas, prestar atención a la materia que explica, la metodología, el vocabulario y los gestos que utiliza, el tono de voz que emplea, la disciplina del grupo y la buena relación con ellos, el aprendizaje de cada alumno en particular y su motivación.
«No dar dicho recreo implicaría, entonces, vulnerar la norma prevista en el artículo 8° bis del Estatuto Docente y letra c) del inciso 1° del artículo 10 del D.F.L. N°2 de 2016 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N°20.370 con las normas no derogadas del D.F.L. N°1, de 2015, que establecen el derecho de los trabajadores a que se respete su integridad física, psicológica y moral.
«Cabe agregar, asimismo, que de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 184 del Código del Trabajo, es obligación del empleador tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
«De este modo, si al distribuir la jornada de trabajo del docente de aula, conforme a los planes y programas de estudio del respectivo establecimiento educacional, se establecen periodos destinados a recreos, luego de las horas de clases, preciso es sostener que dichos espacios de tiempo deben ser destinados al descanso, no solo del educando sino también del educador, como un derecho mínimo irrenunciable para éste último, no pudiendo el empleador obligarlos a realizar actividades curriculares no lectivas o encargarse de la disciplina de los alumnos en los patios y en los comedores».
En el caso que se analiza, es dable anotar, que en las planificaciones individuales aportadas por el empleador se advierte que, los años 2017 y 2018, los tiempos de recreo de los alumnos correspondían a tiempos de descanso de los docentes. Lo anterior se ve refrendado, además, por declaraciones de algunos docentes -que no se desempeñan en prebásica- quienes, durante el proceso de fiscalización señalaron:
«Trabajador Nº 8
«Los años 2017-2018, las horas no lectivas eran bloques de 45 minutos cada hora; en el año 2019, tengo horas no lectivas de 45 minutos y 25 minutos incorporando el recreo de los estudiantes; antes el recreo de los estudiantes era el mismo que el de los profesores; ahora los estudiantes tienen más recreo que nosotros».
«Trabajador Nº 9
«Ahora el recreo de los alumnos lo utilizamos como hora no lectivas, antes el recreo de los alumnos coincidía con nuestra hora de descanso».
«Trabajador Nº 10
«En los años 2017 – 2018, las horas lectivas y no lectivas eran de 45 minutos, los recreos coincidían con los recreos de los alumnos».
En este sentido, cumple señalar, que no se ajusta a la normativa y, por lo tanto, no resulta procedente exigir a los docentes que se trata la realización de actividades lectivas o curriculares no lectivas durante los recreos, toda vez que implicaría la renuncia a un descanso que constituye un derecho mínimo e irrenunciable del profesional de la educación.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted:
1) Que no resulta procedente que el empleador, unilateralmente, fraccione los períodos destinados a la realización de actividades curriculares no lectivas de los docentes que se desempeñan en educación básica y media, toda vez que la duración de 45 minutos de dichos espacios para los años escolares anteriores derivó en una regla de la conducta, que complementó las estipulaciones sobre jornada de esos dependientes.
2) Que no resulta procedente exigir a los docentes de aula que prestan servicios en los colegios particulares pagados la realización de actividades curriculares no lectivas, ni el cuidado de la disciplina de los alumnos en los patios y en los comedores, durante sus recreos.
Saluda atentamente a Ud.,
SONIA MENA SOTO
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO