Sumario
Resulta procedente, de manera excepcional, la acumulación de feriado en la forma que indica por situación de pandemia por Covid-19, respecto del personal regido por la Ley N°19.378, que se desempeña en una Corporación Municipal.
Mediante presentación del antecedente 5), Ud. ha solicitado a esta Dirección, en representación de la Corporación Municipal de San Miguel, un pronunciamiento referido a si resulta procedente que atendida la pandemia de COVID-19 por la que atraviesa el país, el personal regido por la Ley Nº19.378, que se desempeña en esa Corporación, pueda acumular más de dos períodos de feriado anual. Agrega, que la Contraloría General de la República mediante Dictamen Nº37.915, de 23.09.2020, lo ha autorizado respecto de los funcionarios públicos y municipales.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
En primer término, cabe señalar que, al menos, desde el mes de marzo del año 2020, lo que comprende la mayor parte del mismo, el país se ha visto afectado por la pandemia producto de la enfermedad COVID-19, lo que nos lleva a analizar los efectos que podría tener en el ejercicio de ciertos derechos de los funcionarios, como sería el caso de la acumulación de feriado anual por la que se formula la consulta.
De esta manera, debemos analizar los fundamentos jurídicos que puedan incidir en el ejercicio de tales derechos con motivo de la aludida enfermedad. Sobre el particular, cabe precisar que el artículo 45 del Código Civil dispone:
«Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.»
La doctrina de este Servicio ha sostenido, entre otros, mediante Dictamen Nº4.055/297, de 27.09.2000, que de la disposición antes citada se colige que para que se configure el caso fortuito o la fuerza mayor es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:
1- Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo del caso fortuito o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido de que estas no hayan contribuido en forma alguna a su ocurrencia.
2- Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios o corrientes, y
3- Que el referido hecho o suceso sea irresistible, o sea, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
De lo anterior es posible deducir que la enfermedad denominada COVID- 19, que constituye efectivamente una pandemia, reúne los requisitos antes señalados que permiten calificarla como un imprevisto, irresistible e involuntario y que, por consiguiente, configuraría caso fortuito o fuerza mayor que obstaculizaría el pleno ejercicio de derechos, todavía más cuando estaría involucrada la salud, la integridad física y la vida de las personas, todo lo cual merece una debida y muy cuidadosa protección .
Es así como diferentes instituciones han coincidido en considerar la presente pandemia como caso fortuito o fuerza mayor. De esta forma, la Contraloría General de la República ha sostenido en Dictamen Nº37.915, de 23.09.2020, citado en su presentación, en lo pertinente, que «que el brote de la COVID-19 representa
una situación de caso fortuito que, atendidas las graves consecuencias que su propagación puede generar en la población, habilita la adopción de medidas extraordinarias de gestión interna de los órganos y servicios públicos «
Por su parte, el artículo 18, inciso 7º, de la Ley Nº19.378, dispone:
«Cuando las necesidades del establecimiento lo requieran, el Director podrá anticipar o postergar la época del feriado, a condición de que éste quede comprendido dentro del año respectivo, salvo que el funcionario pidiere, expresamente, hacer uso conjunto de su feriado con el que le correspondiere al año siguiente. Sin embargo, no podrán acumularse más de dos períodos consecutivos de feriados».
De las normas anteriores aparece que no resulta procedente, en condiciones de normalidad, que el personal regido por la Ley Nº19.378 pueda acumular más de dos períodos consecutivos de feriado anual.
Sin embargo, cabe tener en especial consideración que la situación creada por la pandemia no ha permitido respecto de los funcionarios que éstos hayan podido hacer uso de su feriado anual en su debida oportunidad ni en los términos propios de este derecho, tales como la realización de actividades de esparcimiento, amplia movilización, viajes de descanso y traslado a otros lugares, tanto en el país como en el extranjero, todo lo cual ha sido impedido o limitado por la pandemia debido a las restricciones sanitarias adoptadas con ocasión de ella, razón por la cual aparece como justo y razonable que el trabajador de la atención primaria de la salud, el que se ha visto particularmente requerido en sus funciones producto de la referida emergencia sanitaria, conserve el derecho a poder ejercer su feriado anual con normalidad una vez levantadas las restricciones sanitarias a las que venimos aludiendo, sin merma o perjuicio de sus derechos.
De esta forma, en opinión de esta Dirección, sería pertinente que el personal de que se trata pueda acumular su feriado anual, de manera excepcional si fuere necesario, hasta por tres períodos, dada la situación extraordinaria por la que atraviesa el país. Lo anterior resulta concordante, además, con lo resuelto por la Contraloría General de la República para el caso de los funcionarios públicos y municipales, a los que mediante el ya citado pronunciamiento les ha permitido acumular hasta tres períodos de feriado anual.
En relación a este particular cabe precisar que, si bien es cierto esta Dirección ha sostenido que le compete la interpretación de las normas legales que rigen al personal de atención primaria de la salud que se desempeñan en corporaciones municipales, y a la Contraloría General de la República la de los funcionarios públicos y municipales, en este caso específico, resulta atendible coincidir con lo que éste órgano contralor ha dictaminado ante una situación similar tan excepcional como es la pandemia, que por lo demás amerita tener una apreciación conjunta al respecto, tanto del sector público como privado a fin de hacer frente, coordinada y mancomunadamente, a los efectos de dicha enfermedad.
Cabe agregar que en el caso en estudio de no permitirse la acumulación de feriado en los términos consultados, se estaría obligando al funcionario de atención primaria de la salud a renunciar forzadamente a períodos de su feriado anual, el que en condiciones de normalidad habría podido utilizar, lo que no podría representar el sentido de la norma legal y afectaría esencialmente sus derechos.
En efecto, la prohibición de acumulación de feriado por más de dos períodos que establece el artículo 18 de la Ley Nº19.378, se encuentra establecida para el caso de situaciones de normalidad y persigue evitar que el funcionario no haga uso de su feriado anual en el respectivo año, dado que la finalidad principal del mismo es reponer el desgaste producido con la actividad laboral durante el referido período, lo que no se lograría si continuamente se posterga el uso del beneficio, pero distinta es la situación si por fuerza mayor no ha podido gozar de este derecho.
A mayor abundamiento, cabe recordar que cuando un funcionario está haciendo uso de reposo obligado en el domicilio por licencia médica, lo que podría asimilarse a una medida sanitaria restrictiva de movimiento como las establecidas producto de la enfermedad COVID-19, el feriado no se puede imputar al mismo reposo dado por la licencia, ya que, el feriado y la licencia persiguen finalidades diferentes.
En efecto, esta Dirección mediante Dictamen Nº3012/219, de 08.07.1998, ha señalado que según el tratadista William Thayer, en su obra «Manual de Derecho del Trabajo», Tomo 111, página 277, acerca de los fundamentos del derecho del feriado, indica: «Es una forma de permitir al trabajador recuperar biológicamente sus energías gastadas durante el año de trabajo; es una forma de distracción, de alterar el fatigoso trabajo de cada día, con un período de descanso más o menos prolongado; una manera de hacer vida familiar intensa, más aún cuando coincidan las vacaciones del jefe de hogar , en forma total o parcial, con las vacaciones escolares; viajes, turismo, visitas a parientes o amigos, volver al terruño donde se nació y aún viven amigos o parientes, en fin, todo un mundo de actividades Y
quehaceres, en alguna manera recreativos o placenteros. El solo hecho de cambiar la monótona actividad ordinaria es provechoso.»
Así, de acuerdo con la referida doctrina se considera que el objetivo principal del feriado anual es permitir al trabajador reponerse del desgaste ocasionado por un año de labor, sin perjuicio de las finalidades de distracción, recreación y fomento de la vida familiar que también conlleva, por lo que posible resulta afirmar que el goce del beneficio que nos ocupa debe efectuarse en condiciones que permitan el logro efectivo de los fines perseguidos por el legislador al establecer las normas sobre descanso anual.
En cambio, la licencia médica o la restricción personal de movimiento aludida cumplen un objetivo distinto del feriado, permitiendo al trabajador alejarse de sus funciones para restablecer su salud mediante reposo y tratamiento médico o bien para protegerse del contagio de la enfermedad mencionada.
Agrega el ya citado pronunciamiento que el fundamento que se tiene presente para conceder el feriado es absolutamente diferente en su naturaleza y finalidad al que se tuvo en vista al reconocer el derecho a la licencia médica. Lo anterior debido a que si el trabajador está enfermo su estado de salud le impide gozar del descanso y esparcimiento que se persigue con el otorgamiento del feriado ya que el tiempo destinado al descanso anual será destinado a la recuperación de la salud, con lo que se le estaría privando de un beneficio establecido en la ley.
Este mismo criterio resulta aplicable en el caso en consulta, tratándose de las medidas sanitarias restrictivas implementadas por la pandemia, atendido el aforismo jurídico que señala que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición, y por consiguiente, en el caso de la cuarentena, que tiene por objeto una finalidad completamente diferente de la que persigue el feriado, como es la protección de la salud frente a una enfermedad contagiosa y por tratarse, además, de un acto de autoridad, primaría en cuanto a su oportunidad por sobre el ejercicio del derecho a feriado anual de que individualmente gozan los funcionarios.
En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, doctrina administrativa y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Ud. que resulta procedente, de manera excepcional, la acumulación de feriado en la forma que se indica, por la situación de pandemia por COVID-19, respecto del personal regido por la Ley Nº19.378, que se desempeña en una Corporación Municipal.
Saluda atentamente a Ud.,
LILIA JEREZ
Abogada
Directora Nacional de Trabajo
CATEGORÍA: DICTAMEN
ETIQUETA: FERIADO ANUAL
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Ord. N°2404/45. 19 de octubre 2021. Contrato de Teleoperadores. Ley N°21.142. Remuneración variable. Alcance «Centro de Contacto o de llamadas»
El sistema consistente en fijar a mediados del respectivo mes las nuevas condiciones de la remuneración variable de los teleoperadores no se encuentra ajustado a la nueva normativa que rige la materia.
El alcance de la expresión «centro de contacto o de llamadas» es el que se indica en el presente dictamen.
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Mediante presentación del antecedente 8), complementada mediante presentación del antecedente 5) Uds. han solicitado a esta Dirección, en representación de la empresa Socofin S.A. y del Sindicato de trabajadores de empresa Socofin S.A., directrices frente a las exigencias del nuevo artículo 152 quáter A del Código del Trabajo, las que no podrían cumplir por cuanto no sería posible fijar la base de cálculo de la remuneración variable en el mes previo al inicio de la respectiva campaña de cobranza, ya que dicha información le llega a la empresa los primeros días del mes de la respectiva campaña y las nuevas condiciones son fijadas a mediados de dicho mes. Además, solicitan un pronunciamiento respecto al alcance de la expresión «centro de llamadas» utilizado por dicha norma.
Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente: 1.- En cuanto a su primera interrogante, el artículo 152 quáter A, incisos 1º,2º
y 3º, del Código del Trabajo dispone: «El contrato de los trabajadores regidos por este Capítulo deberá contener las estipulaciones que señala el artículo 10.
Todas las operaciones por las cuales el trabajador perciba remuneraciones fijas o variables deberán ser acordadas por las partes y estar contenidas en el contrato de trabajo. Las remuneraciones variables deberán construirse sobre la base de parámetros individuales, objetivos y verificables, sin perjuicio de las metas colectivas que se puedan pactar. No se podrá imponer al trabajador el cumplimiento
de metas, servicios o tareas que no reúnan tales condiciones, ni aun bajo promesa de la entrega de bonos o premios especiales. Tampoco se podrán efectuar descuentos arbitrarios o perjudicar cualquier clase de calificación del trabajador por el incumplimiento de obligaciones objetivas que no se encuentren acordadas en conformidad a este inciso.
Toda modificación de la remuneración variable y de su base de cálculo deberá quedar establecida en un anexo al contrato de trabajo, la que empezará a regir al mes siguiente de suscrito dicho anexo.»
De la revisión de algunos contratos de trabajo de muestra y de sus respectivos anexos que se tuvieron a la vista, se puede constatar que la cláusula tercera establece como remuneración un sueldo base y una asignación de colación y que en los anexos se establecen premios o incentivos por distintos tipos de campañas que se van determinando mes a mes.
En los anexos previamente referidos se señala que la campaña abarca desde el primer hasta el último día del respectivo mes y, además, se fija como plazo máximo para la aceptación de las condiciones los primeros 15 días del mes de la respectiva campaña.
Ahora bien, cabe recordar que la nueva preceptiva que rige esta materia, vino a otorgar mayor certeza a la remuneración de este tipo de trabajadores, exigiendo expresamente que, si se van a introducir modificaciones en su remuneración variable, estas sólo comenzarán a regir al mes siguiente de suscrito dicho pacto. Es así como el inciso 3º de la norma en análisis señala expresamente que «Toda modificación de la remuneración variable y de su base de cálculo deberá quedar establecida en un anexo al contrato de trabajo, la que empezará a regir al mes siguiente de suscrito dicho anexo».
A su vez, es preciso hacer presente que, de acuerdo con las reglas de interpretación contenidas en el Código Civil, específicamente los artículos 19 y 20, cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal y las palabras de la ley se deben entender en su sentido natural y obvio. Esta Dirección ha señalado que para interpretar dicho tenor literal, debe recurrirse al Diccionario de la Real Academia Española.
De acuerdo con dicho texto, la expresión «modificación» contenida en el inciso 3º del artículo 152 quáter A del Código del Trabajo, debe entenderse en su primera acepción, esto es, como «Transformar o cambiar algo mudando alguna de sus características». De esta manera, el sistema utilizado respecto de la remuneración variable implica una modificación de ésta, y por consiguiente, queda comprendido dentro del presupuesto que vino a regular esta nueva normativa.
En efecto, dicha práctica no se encuentra en armonía con la nueva preceptiva que rige esta materia, que vino precisamente a otorgar mayor certeza a la remuneración de este tipo de trabajadores, exigiendo expresamente que si se van a introducir modificaciones en su remuneración variable, estas sólo comenzarán a regir al mes siguiente de suscrito dicho pacto.
Ahora bien, a lo antes señalado cabe agregar que esta forma de operar implica, además, que se le fijan las condiciones relativas a su remuneración variable de manera retroactiva, lo que no es permitido por la normativa general contemplada en el artículo 1O Nº4 del Código del Trabajo, que vela por que exista certeza jurídica en un aspecto tan importante de la relación laboral como lo es la remuneración.
Por consiguiente, en el caso concreto y de acuerdo con la información tenida a la vista, el sistema empleado para este tipo de trabajadores, consistente en fijar a mediados de mes las nuevas condiciones de la remuneración variable respecto de ese mes no sólo no cumple con la normativa genérica sobre esta materia, sino que tampoco con la nueva regulación específica que obliga a que estas modificaciones comiencen a regir recién el mes siguiente de suscrita dicha modificación, y por lo tanto, no se ajusta a derecho.
2.-En cuanto a la segunda consulta, cabe señalar que el artículo 152 quáter del Código del Trabajo define el centro de llamadas como el lugar habilitado por el empleador donde se prestan servicios de contacto o llamados y se desarrolla el contrato de trabajo de teleoperadores en los siguientes términos:
«Se regirán por las normas del presente Capítulo los contratos de trabajo cuyo objeto sea la prestación de servicios para contactar o ser contactados con terceros, sea por la vía telefónica, medios telemáticos, aplicación de tecnología digital o cualquier otro medio electrónico, para la atención, información o asesoramiento de soporte técnico, comerciales o administrativos, venta o promoción de productos o servicios, en un lugar habilitado por el empleador, denominado centro de contacto o llamadas».
De lo anterior se desprende que no se exige un mínimo de teleoperadores, pero sí un lugar físico habilitado por el empleador, de acuerdo al tenor literal de la norma analizada.
Por consiguiente, en mérito de las consideraciones anteriores y norma legal citada, cumplo con informar que:
1.- El sistema consistente en fijar a mediados del respectivo mes las nuevas condiciones de la remuneración variable de los teleoperadores no se encuentra ajustada a la nueva normativa que rige la materia.
2.- Se entiende por centro de contacto o de llamados el lugar físico, habilitado por el empleador, donde se realizan las labores de contacto a que se refiere el
artículo 152 quáter del Código del Trabajo, no exigiendo la ley para estos efectos, un número mínimo de trabajadores que se desempeñen en los mismos.
Saluda atentamente a Ud.,
LILIA JEREZ
Abogada
Directora Nacional de Trabajo