Sumario
El artículo 206 bis del Código del Trabajo, establece el derecho a desarrollar las labores a distancia o en la modalidad de teletrabajo, para aquellas personas progenitoras que tengan bajo su cuidado niños o niñas en edad preescolar y personas con discapacidad, en caso de que la autoridad decrete estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o una alerta sanitaria, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa. La doctrina de este servicio en esta materia se encuentra contenida en Dictamen N°1050/18 de 15.06.2022.
En virtud de lo anterior y de la alerta sanitaria decretada en todo el territorio de la República por la propagación a nivel mundial de la enfermedad denominada Viruela Símica, dispuesta mediante Decreto N°64 de 17.06.2022, el empleador debe aplicar las nuevas disposiciones contenidas en el artículo 203 bis del Código del Trabajo, respecto de la personas que indica, durante la vigencia de aquella alerta, esto es hasta el 31 de marzo de 2023 o por el tiempo durante el cual sea prorrogada.
Mediante presentación del Ant.3), se ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento jurídico respecto a determinar si el denominado «Bono Permanencia», el cual es pagado por la empresa a sus dependientes e incluido en sus contratos de trabajo, debe ser considerado como base de cálculo ante la circunstancia que los trabajadores hagan uso de su feriado legal. Agrega, que los trabajadores a los que se les aplica este bono tienen jornada semanal de 40 horas.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. lo siguiente: El artículo 41 del Código del Trabajo, dispone: «Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del Trabajo».
Del precepto legal preinserto se colige que las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que el trabajador perciba del empleador, en la medida que ellas reconozcan por causa el contrato de trabajo, constituyen remuneración. No tienen este carácter, en cambio, según la propia ley lo dispone, los beneficios señalados en el inciso 2° de la norma en comento, entre otros, las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación.
Ahora bien, la jurisprudencia de este Servicio ha sido reiterativa y uniforme en el sentido de considerar, como elemento sine qua non para atribuir a una suma pagada a un trabajador el carácter de remuneración, el que ella tenga como causa inmediata el respectivo contrato de trabajo. (Dictamen Nº1118/44 de 13.02.95).
A su vez, el artículo 42 del Código del Trabajo realiza una enumeración que en ningún caso alcanza a ser exhaustiva dado que distingue entre éstas al sueldo, al sobresueldo, la comisión, la participación y la gratificación. De este modo, las nuevas clases de remuneraciones, que no fueron contempladas por el Código, deben ser creadas por las partes en los contratos individuales y/o colectivos de trabajo, materia en la cual cuentan con las más absolutas de las libertades para pactar el tipo de remuneración que sea más acorde con sus necesidades particulares.
Al efecto la jurisprudencia administrativa de este Servicio contenida, entre otros, en Dictamen Nº4442/247 de 28.07.97 ha señalado que: «Del análisis conjunto de las normas legales citadas se desprende que el legislador ha distinguido varios tipos de remuneración, entre ellos, sueldo y gratificación, cada uno de los cuales presenta características y modalidades diversas que permiten diferenciarlos entre sí. Lo anterior, permiten también sostener que el sueldo y la gratificación son especies de remuneración, de suerte tal que esta última puede involucrar ambos estipendios. En efecto, el concepto de remuneración puede comprender tanto el sueldo como la gratificación y cualquier otro de los estipendios establecidos en el artículo 42 del Código del Trabajo. Ahora bien, aplicando las normas legales citadas en párrafos anteriores al caso por el cual se consulta, posible resulta sostener que no existe inconveniente alguno en establecer que el monto total a pagar por concepto de remuneración se encuentra conformado por sueldo y gratificación».
Por otro lado, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida entre otros, en los Dictámenes Nºs. 3152/63 de 25.07.2008, 3662/53 de 17.08.2010, 1498/25 de 26.03.2015, 4246/91 de 28.10.2011 y Ord. Nº294 de 18.01.2018, ha señalado:
«el sueldo o sueldo base es de carácter obligatorio no pudiendo ser inferior al valor fijado para un ingreso mínimo mensual si la jornada ordinaria convenida es la máxima legal de 45 horas semanales, o bien tratándose de jornadas parciales de trabajo, inferior al ingreso mínimo vigente, proporcionalmente calculado en relación a dicha jornada ordinaria máxima.»
En base a lo anterior, cualquier estipendio podrá constituir sueldo o sueldo base, en la medida que reúna los requisitos señalados en el artículo 42 letra a) del Código del Trabajo, a saber:
a) Que se trate de un estipendio fijo;
b) Que se pague en dinero, sin perjuicio de los beneficios en especie;
c) Que se pague en periodos iguales determinados en el contrato;
d) Que responda a la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo.
De esta forma, todos los estipendios fijos que reúnan las condiciones antes anotadas, que sean percibidos por la prestación de servicios en una jornada ordinaria de trabajo, pueden ser calificados de sueldo o sueldo base para los efectos de pagar una remuneración cuyo monto no puede ser inferior al ingreso mínimo.
En tal sentido se ha pronunciado este Servicio mediante su jurisprudencia administrativa contenida, entre otros en, Ord. Nº2065 de 06.07.2020, al señalar que «cualquier estipendio que reúna las características señaladas en el numeral 1) puede ser considerado sueldo o sueldo base para efectos de enterar el monto mínimo establecido por la ley, esto es, una suma no inferior al ingreso mínimo mensual, con independencia que dicho estipendio se origine de un acuerdo individual o bien, de uno colectivo».
A su vez, el elemento de fijeza y periodicidad antes señalado, que le da a un determinado beneficio el carácter de sueldo, está representado por la posibilidad cierta de percibirlo. Al respecto, la uniforme doctrina de este Servicio representada, entre otros por los Dictámenes Nºs 5.904/400 de 30.11.1998; 7630/316 de 20.11.1995; 1495/88 de 02.04.1998; y en Ord.Nº294 de 18.01.2018, han dejado establecido que el hecho de que un determinado beneficio pueda producir resultados que no sean constantes de un mes a otro, no altera la naturaleza del mismo para convertirlo en un estipendio de carácter variable, por cuanto el elemento de fijeza que le da a un determinado beneficio el carácter de sueldo, está representado por la posibilidad cierta de percibirlo mensualmente, y además, porque su monto y forma de pago se encuentran prestablecidos.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas, cumplo con informar a Ud., que para determinar si el denominado «bono permanencia» deba considerarse como base de cálculo ante la situación planteada, debe estarse a lo expuesto en el presente informe, y a la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio en relación a la materia.
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO