Sumario
Para efectos del cálculo del recargo del 30% al que alude el inciso segundo del artículo 38 del Código del Trabajo corresponderá considerar el valor de las horas ordinarias que el trabajador afecto al N°7 de ese artículo ha prestado servicios en día domingo cumpliendo la jornada pactada, y en caso de laborarse más horas de las pactadas, deberá pagarse teniendo como base de cálculo la hora ordinaria de trabajo más el recargo adicional del 30%, sobre lo cual se aplicará el recargo del 50% dispuesto por el artículo 32 del Código del Trabajo.
Mediante solicitud del antecedente 5), se consulta si tratándose de un trabajador comprendido en el numeral 7 del articulo 38 del Código del Trabajo cuya jornada ordinaria comprende el dla domingo corresponderla pagar a éste sólo el recargo del 30% sobre el sueldo convenido que establece el inciso segundo del artículo 38 y no el pago de horas extraordinarias.
Sobre el particular cumplo con informar a Ud. que el artículo 35 del Código del Trabajo establece:
Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.
Se declara Día Nacional del trabajo el 1º de mayo de cada año. Este día será feriado.
De la norma precitada fluye que, por regla general la jornada laboral se debe distribuir en días hábiles, esto es de lunes a sábado, excluyendo los domingos y festivos. Sin embargo, existen algunas actividades que la ley ha exceptuado de dicha regla, las que se contienen en el artículo 38 del Código del Trabajo, que en sus incisos 1º, 2º,3º,4º y 6º, dispone:
«Art. 38. Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:
1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;
2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;
3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados;
4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5.- a bordo de naves;
6.- en las faenas portuarias;
7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley N°18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades;
8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores o trabajadoras que desempeñan actividades conexas, y
9.- como dependientes en las empresas de plataformas digitales de servicios, reguladas en el Capítulo X del Título 11 del Libro I del presente Código.
Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las
horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período. El valor de la hora ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos de la determinación, en su caso, del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos días domingo.
Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. Tampoco se aplicará a las trabajadoras y a los trabajadores contratados en los servicios de transporte público urbano o rural durante los meses en que se desarrollen elecciones populares o plebiscitos. En estos casos, las empresas deberán otorgarles descansos compensatorios en uno o más domingos del mes calendario anterior o siguiente a aquél en que se verifiquen las referidas elecciones o plebiscitos.
Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32.
De las normas precitadas fluye que en nuestra legislación el día domingo y los festivos son de descanso y excepcionalmente se faculta, conforme con la normativa del artículo 38 del Código del Trabajo, la existencia de faenas o actividades en que es posible distribuir la jornada normal de trabajo en forma tal que incluya los domingo y festivos, determinándose expresamente que se pagarán como extraordinarias las horas que excedan la jornada ordinaria semanal y que, respecto de los trabajadores del número 7 del artículo 38 las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de a lo menos, un 30% del sueldo convenido.
De igual forma, acorde con este precepto se establece que, las empresas exceptuadas del descanso dominical deben otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo y otro por cada festivo que los trabajadores debieron prestar servicios y excepcionalmente en el caso de las actividades a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo, excepción que, en virtud de lo dispuesto expresamente por el inciso cuarto del artículo en comento, no resulta aplicable respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos, circunstancia en la que se encontraría el trabajador por cuya situación se consulta, que cumple una jornada semanal de 20 horas distribuidas en menos de cinco días.
Por último, en lo pertinente, el inciso sexto de la norma en análisis establece que, cuando se acumule más de un día de descanso en compensación de las actividades desarrolladas en domingo y en festivo, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal, caso en el cual la remuneración no podrá ser inferior a la establecida para las horas extraordinarias en el artículo 32 del Código del Trabajo.
Ahora bien, de acuerdo con lo señalado en la presentación, la consulta dice relación con trabajadores de establecimiento de comercio y de servicios que atienden directamente al público, cumpliendo las funciones previstas en el artículo 38 Nº7 del Código del Trabajo y cuya jornada en los días sábados y domingo, afectos a una jornada de 20 horas, lo que no constituye un impedimento para que se le exceptúe del descanso dominical, toda vez que de acuerdo a lo señalado por la misma presentación trabajan en domingo.
En efecto, las excepciones a la regla general en materia de descansos, establecidas en el artículo 38 del Código del Trabajo, deben entenderse referidas a actividades que se desarrollarán por el trabajador como indica dicho precepto, sin distinguir el tipo de contrato que se haya celebrado, ni resultar suficiente establecer diferencias en consideración a los días de la semana para los cuales han sido contratados los servicios del trabajador.
De igual forma, la reiterada doctrina de este Servicio contenida entre otros en Dictamen Nº2205/037 de 06.05.2015 y Ordinario 5559 de 16.11.2017 ha resuelto que el cálculo del recargo del 30% establecido en el inciso 2º del artículo 38 del Código del Trabajo, para los trabajadores comprendidos en el numeral 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, se traduce en que la hora trabajada en día domingo debe remunerarse con a lo menos un 30% de recargo del sueldo convenido.
Cabe precisar que las labores de estos trabajadores en día domingo genera dos tipos de valores, uno por el día trabajado, toda vez que forma parte de su jornada y otro por el recargo del 30% sobre el sueldo convenido.
Luego, si el valor del día domingo trabajado corresponde a horas ordinarias de trabajo, su pago ya está comprendido en el sueldo convenido, por lo que el recargo adicional del 30% que corresponde por el trabajo en día domingo debe ser calculado en base a las_horas ordinarias trabajadas dicho día.
Respecto a la situación en que se produzcan horas extraordinarias de trabajo en día domingo, lo_ que sólo es posible de ocurrir si se ha excedido la jornada pactada, en tal caso, el valor de la hora ordinaria y el recargo ya señalado, servirán de base para et-cálculo y determinación del valor de la hora extraordinaria trabajada en dicho domingo; conforme a lo dispuesto en la parte final del inciso segundo del artículo 38 del Código del Trabajo, transcrito en párrafos anteriores.
Así, las cosas cuando se generen horas extraordinarias en día domingo deberán pagarse teniendo como base de cálculo la hora ordinaria de trabajo más el recargo adicional del 30%, sobre lo cual se aplicará el recargo del 50% dispuesto por el artículo 32 del Código del Trabajo, que dispone: Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período.
Por último, respecto de las dudas que genera al consultante la aplicación del Dictamen Nº2611/39 de 27.05.2015, que señala un sistema de cálculo del valor de la hora trabajada en día domingo para efectos del pago del recargo del 30% establecido en el inciso segundo del artículo 38 del Código del Trabajo, cabe señalar
que dicho pronunciamiento se encuentra vigente y resulta acorde a todo lo expuesto en párrafos anteriores.
Por tanto, para efectos del cálculo del recargo del 30% al que alude el inciso segundo del artículo 38 del Código del Trabajo corresponderá distinguir primeramente si el dependiente afecto al Nº7 de ese artículo ha excedido o no la jornada pactada con su empleador.
Si el trabajador no ha laborado horas en exceso de su jornada, el recargo del 30% deberá efectuarse considerando el valor de las horas ordinarias en que prestó servicios.
Contrariamente, si el dependiente laboró horas extraordinarias, el recargo del 50% al que alude el citado artículo 32 del Código del Trabajo, deberá aplicarse después de haber efectuado el recargo adicional del 30% a cada una de las horas trabajadas en exceso.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, normas legales precitadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. que para efectos del cálculo del recargo del 30% al que alude el inciso segundo del artículo 38 del Código del Trabajo corresponderá considerar el valor de las horas ordinarias que el trabajador afecto al Nº7 de ese artículo ha prestado servicios en día domingo cumpliendo la jornada pactada, y en caso de laborarse más horas de las pactadas, deberá pagarse teniendo como base de cálculo la hora ordinaria de trabajo mas el recargo adicional del 30%, sobre lo cual se aplicará el recargo del 50% dispuesto por el citado artículo 32 del Código del Trabajo.
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO