Ord. N°369. 2 de junio 2025. Estatuto Docente. Establecimiento Educacional Particular Pagado. Jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo

Mediante presentación del antecedente 5) solicita que este Servicio se pronuncie sobre la aplicación de las normas de jornada extraordinaria a los docentes, socios de la organización sindical, en las situaciones que describe.

1. Periodo en el que las educadoras de párvulos y los profesores jefes de los niveles de pre kínder hasta cuarto básico permanecen en las salas de clases después de terminada la jornada de trabajo para entregar a los alumnos a sus apoderados; 2.Periodo destinado a las actividades que integran el Programa de Formación del colegio, orientadas a los alumnos de básica y media, en las que participan los profesores jefes, los trabajadores que integran el Equipo y otros profesores, que se realizan fuera de la jornada ordinaria de trabajo, en las que los trabajadores no solo deben participar en talleres y demás actividades sino que también pernoctar en los lugares en que ellas se realizan y además encargarse del cuidado y vigilancia de los alumnos; 3.Periodo destinado a la Reunión de Apoderados, actividad semestral realizada fuera de la jornada ordinaria de trabajo, en la que participa el profesor jefe y en los niveles de enseñanza pre básica, además participa la trabajadora técnica en párvulos; 4.Periodo ocupado en las competencias deportivas, que comprenden los partidos y entrenamiento de la selección del colegio. 5.Periodo destinado a las actividades denominadas «Encuentro ser Humano», las que se programan una vez al año por cada curso, se realizan los días sábados y están destinadas a los padres.

Luego de lo descrito, consulta:

1. Si las actividades realizadas por los docentes fuera de la jornada ordinaria pactada, corresponden a trabajo en horas extraordinarias y si deben ser remuneradas como tales; 2. Si los trabajadores deben prestar su consentimiento para efectuar labores adicionales de aquellas pactadas en sus contratos de trabajo en el periodo en que realizan las horas extraordinarias y 3. Si los docentes y trabajadores de la educación se encuentran obligados o no, a realizar actividades que impliquen pernoctación, tales como las del punto 2 anterior.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

Para los efectos de dar cumplimiento al Principio de Contradictoriedad de los interesados se confirió traslado a la parte empleadora mediante Ordinario del antecedente 4) con el objeto que expusiera sus puntos de vista y aportara los antecedentes que estimare pertinentes, trámite que no fue respondido.

Como cuestión previa, cabe referirse a la normativa que rige la relación laboral entre los profesionales de la educación del sector particular pagado y sus empleadores.

Así, el Estatuto Docente, en su artículo 1º, dispone:

«Quedarán afectos al presente Estatuto los profesionales de la educación que prestan servicios en los establecimientos de educación básica y media, de administración municipal o particular reconocida oficialmente, como asimismo en los de educación pre-básica subvencionados conforme al decreto con fuerza de ley Nº 2, de 1998, del Ministerio de Educación, así como en los establecimientos de educación técnico-profesional administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, según lo dispuesto en el decreto ley Nº 3.166, de 1980, como también quienes ocupan cargos directivos y técnico-pedagógicos en los departamentos de administración de educación municipal que por su naturaleza requieran ser servidos por profesionales de la educación.»

Luego, el artículo 78 inciso 1º, del citado cuerpo legal, prescribe: «Las relaciones laborales entre los profesionales de la educación y los empleadores educacionales del sector particular, así como aquellas existentes en los establecimientos cuya administración se rige por el decreto ley Nº 3.166, de 1980, serán de derecho privado, y se regirán por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente establecido en este Título.»

De las disposiciones legales transcritas se desprende que el Estatuto Docente es aplicable a los profesionales de la educación que laboran en los establecimientos educacionales que la norma señala, entre los cuales se incluyen los colegios particulares pagados.

Asimismo, se infiere que la aplicación del Estatuto Docente no excluye la aplicación de las disposiciones del Código del Trabajo, el que rige supletoriamente en todo aquello no regulado por el Estatuto.

Seguidamente, el artículo 3º, del mismo cuerpo legal, establece: «Este Estatuto normará los requisitos, deberes, obligaciones y derechos de carácter profesional, comunes a todos los profesionales señalados en el artículo 1º, la carrera de aquellos profesionales de la educación de establecimientos del sector municipal incluyendo aquellos que ocupan cargos directivos y técnicos-pedagógicos en sus órganos de administración y el contrato de los profesionales de la educación en el sector particular, en los términos establecidos en el Título IV de esta ley. Con todo, no se aplicará a los profesionales de la educación de colegios particulares pagados las normas del inciso segundo del artículo 15, de los cinco incisos finales del artículo 79, los artículos 80, 81 y 84 y el inciso segundo del artículo 88, del Título IV de esta ley.»

Del precepto citado se infiere que el Estatuto Docente regula entre otras materias, los requisitos, deberes, obligaciones y derechos de carácter profesional comunes a todos los profesionales de la educación a que se refiere el artículo 1º del mismo cuerpo legal, la carrera de los profesionales de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales del sector municipal incluyendo a aquellos que ocupan cargos directivos y técnicos-pedagógicos en sus órganos de administración como también, el contrato de los profesionales de la educación del sector particular.

Asimismo, se desprende que a los profesionales de la educación que prestan servicios en establecimientos particulares pagados no les resultan aplicables las materias reguladas en los artículos 15 inciso segundo, 79 cinco incisos finales, 80, 81, 84 y 88, inciso segundo, todos del Estatuto Docente, caso en el que se aplican de forma supletoria las disposiciones del Código del Trabajo.

De ello se sigue que los profesionales de la educación que laboran en establecimientos particulares pagados están excluidos de la aplicación de la norma sobre jornada de trabajo establecida en el artículo 80 del Estatuto Docente y como consecuencia de ello, en materia de jornada ordinaria de trabajo se rigen por lo dispuesto en el artículo 22 inciso 1º, del Código del Trabajo, que prescribe:

«La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta horas semanales y su distribución se podrá efectuar en cada semana calendario o sobre la base de promedios semanales en lapsos de hasta cuatro semanas, con los límites y requisitos señalados en este capítulo.»

Sobre la duración de la jornada de trabajo cabe hacer presente que la Ley Nº21.561 «Modifica el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral», incorporó diversas modificaciones al Código del Trabajo, entre ellas, se estableció una reducción de la jornada ordinaria de trabajo. En efecto, el artículo primero transitorio de dicha ley, dispuso que su entrada en vigor se hará de forma gradual a contar del 26.04.2024, según las modalidades y plazos que en ella se fijaron y continuará hasta el 26.04.2028, para llegar así a las 40 horas semanales.

Con el objeto de informar sobre el contenido y entrada en vigencia de dicha ley, este Servicio emitió el Dictamen Nº81/02 de 01.02.2024, que, sobre el particular, señala:

«1.b) Progresividad de la implementación: La reducción de la jornada de trabajo se producirá de manera gradual a partir del día 26.04.2024 y continuará hasta el 26.04.2028, llegando en esa fecha a las 40 horas.

Para su mejor comprensión, el siguiente cuadro se ilustra el referido proceso de ajuste:

Vigencia Jornada ordinaria semanal
26.04.2024 44
26.04.2026 42
26.04.2028 40

Luego el Ordinario Nº116 de 15.02.2024, que responde una consulta sobre cómo afectan las disposiciones de la Ley Nº21.561 a los profesionales de la educación y al personal no docente que se desempeña en establecimientos particulares pagados, en cuanto a horarios de trabajo y remuneraciones, concluye:

«1. Que la jornada laboral de los profesionales de la educación y el personal no docente que se desempeñan en establecimientos particulares pagados debe disminuir de 45 a 44 horas semanales, a más tardar, el 26.04.2024, luego a 42 horas el 2026 y finalmente a 40 horas en 2028. Ello, sin perjuicio de que las partes puedan pactar una reducción de la jornada de trabajo con anterioridad a la época establecida por el legislador.»

2. Que las remuneraciones de los profesionales de la educación y personal no docente que se desempeña en establecimientos particulares pagados no pueden verse disminuidas con ocasión de la reducción de la jornada de trabajo, originada en la aplicación de las disposiciones de la Ley Nº21.561.»

De esta forma, la jornada ordinaria máxima semanal de los profesionales de la educación y del personal no docente que labora en establecimientos educacionales particulares pagados a contar del 26.04.2024, no puede exceder de 44 horas semanales.

Ahora bien, considerando que el Estatuto Docente no establece normas sobre la distribución semanal de la jornada ordinaria de trabajo ni sobre la jornada extraordinaria, corresponde aplicar de forma supletoria dispuesto en el Código del Trabajo.

Así, sobre la distribución semanal y diaria de la jornada ordinaria de trabajo, el artículo 28 del Código del Trabajo, prescribe:

«El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días. En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo 38.»

Por su parte, el artículo 30 del mismo cuerpo legal, dispone:

«Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor.»

Seguidamente, el artículo 31 inciso 1º, del citado texto legal, establece: «En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo señalado en el artículo siguiente.»

De las disposiciones legales transcritas se desprende que el máximo semanal no puede distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días y que la jornada diaria de trabajo no puede exceder de diez horas por día.

Asimismo, se infiere que tiene el carácter de extraordinaria toda jornada de trabajo laborada en exceso sobre el máximo legal o sobre el máximo que las partes hubieren acordado, en el evento que la jornada de trabajo pactada sea menor.

De igual forma, se establece que el pacto sobre horas extraordinarias solo se permite respecto de aquellas faenas que por su naturaleza no perjudiquen la salud de los trabajadores, lo anterior, con un límite de dos horas por día.

Ahora bien, sobre los requisitos que debe cumplir el pacto de horas extraordinarias, el artículo 32 del Código del Trabajo, en su inciso 1º, dispone: «Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.

De la norma legal citada se desprende que las partes solo pueden acordar el trabajo extraordinario para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, lo que excluye la posibilidad de laborar horas extraordinarias de forma permanente, acuerdo que debe constar por escrito y cuya vigencia no puede ser superior a tres meses.

Ahora bien, cabe recordar que la existencia del sobretiempo se encuentra supeditada al cumplimiento de la jornada de trabajo pactada, la que fue concebida con un límite semanal. Así, para que existan horas extraordinarias no basta con que el dependiente haya laborado en exceso sobre un horario diario, siendo necesario, primeramente, enterar el número de horas que constituye la jornada ordinaria semanal y todo lo que exceda de dicha base configurará la jornada extraordinaria. En tal sentido, se ha pronunciado este Servicio en el Dictamen Nº1673/103 de 05.06.2002, al señalar que: «(…), se infiere que el legislador asocia el concepto de horas extraordinarias con la jornada ordinaria de trabajo, sea ella convencional o legal, de suerte tal que sólo habrá trabajo extraordinario en la medida en que se exceda de dicha jornada ordinaria, que como sabemos se mide en una unidad de cómputo semanal y no diaria. Así, no basta con que se trabaje diariamente más allá de la jornada diaria ordinaria para que estemos en presencia de horas extraordinarias, sino que se requiere verificar el cómputo semanal de la jornada ordinaria para determinarlo.»

En el mismo orden de ideas, el artículo 32, inciso 2º, del Código del Trabajo, dispone: «No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador.»

De lo anterior se desprende que aun cuando no exista un pacto escrito sobre horas extraordinarias se entenderá que son extraordinarias todas aquellas horas trabajadas en exceso de la jornada pactada con conocimiento del empleador, por tanto, la ausencia del pacto, igualmente obliga al empleador a pagar como extraordinarias todas aquellas horas que se laboren en exceso de la jornada de trabajo convenida, con su conocimiento.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida en el Dictamen Nº332/23 de 30.01.2002, señala que lo anterior, no significa que el legislador permita el trabajo extraordinario sin existir un pacto al respecto, sino que el sobretiempo laborado en ausencia de un pacto escrito siempre constituirá una infracción susceptible de ser sancionada administrativamente por este Servicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 506 del Código del Trabajo, lo que en ningún caso exonera a empleador de pagar las horas extraordinarias.

De lo expuesto se concluye que el trabajo extraordinario es voluntario para el trabajador salvo que este se haya obligado a ejecutar dicho trabajo a través de la celebración de un pacto escrito cuando concurran las situaciones o circunstancias temporales consignadas en él, lo anterior, por un periodo no superior a tres meses, acuerdo que obviamente debe respetar los límites diarios de la jornada de trabajo. En el evento de no existir un pacto escrito sobre la ejecución de horas extraordinarias, se entiende que revisten tal carácter, todas aquellas horas que el trabajador realice en exceso de la jornada ordinaria máxima legal o de la jornada ordinaria convenida con su empleador, cuando esta sea menor, con conocimiento del empleador.

En tal sentido, se ha pronunciado este Servicio, entre otros, en el Ordinario Nº1305 de 26.04.2021, en el que responde una consulta sobre si es correcto considerar como horas extraordinarias a todas aquellas que exceden la jornada ordinaria aun cuando expresamente en el contrato u otro documento se haya dejado constancia que son horas extras sólo si han sido autorizadas por el empleador o el jefe directo del dependiente.

A continuación, el artículo 79º letras a), b) y c), del Estatuto Docente, dispone: «Los contratos de trabajo de los profesionales de la educación regidos por este Título deberán contener especialmente las siguientes estipulaciones:

a) Descripción de las labores docentes que se encomiendan;
b) Determinación de la jornada semanal de trabajo, diferenciándose las funciones docentes de aula de otras actividades contratadas;
c) Lugar y horario para la prestación de servicios. El tiempo que el docente utilice en un mismo día para trasladarse de un establecimiento a otro en virtud de una misma relación laboral, se considerará trabajado para todos los efectos de esta ley, y el costo de movilización será de cargo del empleador. Ambas circunstancias deberán señalarse expresamente, y».

Por su parte, el artículo 1O numerales 3 y 5 del Código del Trabajo, cuerpo legal, que se aplica de forma supletoria, por remisión del artículo 78 inciso 1º, del Estatuto Docente, prescribe:
«El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse. El contrato podrá señalar dos o más funciones específicas, sean estas alternativas o complementarias; 5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno».

De las disposiciones legales citadas se desprende que los contratos individuales de trabajo de los profesionales de la educación que laboran en establecimientos particulares pagados deben contener, entre sus estipulaciones mínimas, la especificación de las labores convenidas como también aquellas referidas a la duración y distribución de la jornada de trabajo semanal, diferenciando las funciones de docencia de aula de otras actividades contratadas, en tanto estas se hubieren pactado.

Conforme se señaló en los párrafos precedentes, los profesionales de la educación que laboran en establecimientos particulares pagados están excluidos de la aplicación del artículo 80 del Estatuto Docente, por tanto, respecto de aquellos que ejercen funciones docentes propiamente tal no les rige la limitante referida al máximo de horas que dentro de la jornada de trabajo deben destinar a la docencia de aula, caso en el que las partes pueden acordar que el total de las horas pactadas sean destinadas a la docencia de aula. En tal sentido se ha pronunciado este Servicio, en el Dictamen Nº6069/144 de 15.12.2017.

Lo anterior, en ningún caso, obsta que las partes de la relación laboral acuerden que un número de horas de la jornada de trabajo esté destinada a la realización de actividades curriculares no lectivas, en cuyo caso el contrato de trabajo del profesional de la educación deberá contener una estipulación que lo precise.

En efecto, cabe recordar que las disposiciones del Estatuto Docente que describen cuáles son las funciones de los profesionales de la educación y fijan su contenido, son comunes a todos los profesionales de la educación.

Así, el artículo 5 del Estatuto, señala que son funciones de los profesionales de la educación, la docente, la docente directiva y las diversas funciones técnico­ pedagógicas de apoyo.

Luego, el artículo 6 inciso 1º, del mismo cuerpo legal, define la función docente, en los siguientes términos: «La función docente es aquella de carácter profesional de nivel superior, que lleva a cabo directamente los procesos sistemáticos de enseñanza y educación, lo que incluye el diagnóstico, planificación, ejecución y evaluación de los mismos procesos y de las actividades educativas generales y complementarias que tienen lugar en las unidades educacionales de nivel parvulario, básico y medio.»

A su vez, el artículo 17 inciso 1º, del Decreto Nº453, de 1991, del Ministerio de Educación, «Aprueba Reglamento de la Ley Nº 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, señala que la función docente comprende la docencia de aula y las actividades curriculares no lectivas.

Seguidamente, el artículo 6 letra a) del Estatuto, define la docencia de aula como la acción o exposición personal directa realizada en forma continua y sistemática por el docente, inserta dentro del proceso educativo.

Luego, el artículo 6 letra b) define las actividades curriculares no lectivas como aquellas labores educativas complementarias a la función docente de aula, relativa a los procesos de enseñanza-aprendizaje considerando, prioritariamente, la preparación y seguimiento de las actividades de aula, la evaluación de los aprendizajes de los estudiantes, y las gestiones derivadas directamente de la función de aula. Asimismo, se considerarán también las labores de desarrollo profesional y trabajo colaborativo entre docentes, en el marco del Proyecto Educativo Institucional y del Plan de Mejoramiento Educativo del establecimiento, cuando corresponda.

Igualmente considera como tales, a aquellas actividades profesionales que contribuyen al desarrollo de la comunidad escolar, como la atención de estudiantes y apoderados vinculada a los procesos de enseñanza; actividades asociadas a la responsabilidad de jefatura de curso, cuando corresponda; trabajo en equipo con otros profesionales del establecimiento; actividades complementarias al plan de estudios o extraescolares de índole cultural, científica o deportiva; actividades vinculadas con organismos o instituciones públicas o privadas, que contribuyan al mejor desarrollo del proceso educativo y al cumplimiento del Proyecto Educativo Institucional y del Proyecto de Mejoramiento Educativo, si correspondiere, y otras análogas que sean establecidas por la dirección, previa consulta al Consejo de Profesores.

Por su parte, el artículo 20 del citado Reglamento, menciona como actividades curriculares no lectivas, entre otras, en los numerales 3. Actividades anexas a la función docente propiamente tal, como c. Régimen escolar y comportamiento de los alumnos, g. Atención individual de alumnos y apoderados;

4. Actividades relacionadas con la jefatura de curso, tales como a. Reuniones periódicas con padres y apoderados, b. Atención individual de padres y apoderados c. Consejos de profesores de curso y Consejo de curso, d. Atención individual a los alumnos;

6. Actividades extraescolares, tales como, d. Las que se refieren al área deportiva (clubes deportivos, programas especiales, otros); 7. Actividades vinculadas con organismos o acciones propias del quehacer escolar, tales como, b. Desarrollar acciones de Escuela para Padres.

Cabe mencionar que el Estatuto Docente no contiene normas que regulen el descanso semanal, por tanto, se debe recurrir a lo dispuesto en los artículos 35 y 37, ambos del Código del Trabajo, que disponen:

Art. 35: «Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.
«Se declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año.
Este día será feriado.»

Art. 37 inciso 1º: «Las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor.»

De las disposiciones legales transcritas se desprende que los trabajadores afectos a dicho régimen de descanso no pueden pactar una distribución semanal de la jornada de trabajo que incluya los días domingo y los festivos atendidos que estos corresponden a días de descanso obligatorio. Así, los trabajadores que hubieren convenido con su empleador una distribución de la jornada de trabajo de lunes a viernes o de lunes a sábado, tendrán derecho a descansar los días sábado y domingo o bien, el día domingo, como también todos los días festivos que recaigan en la semana.

Ahora bien, si el trabajador tiene distribuida su jornada ordinaria semanal de trabajo de lunes a viernes, el empleador no se encuentra facultado para modificar la duración y distribución de su jornada, imponiéndole que debe asistir el día sábado salvo que el trabajador preste su consentimiento, en cuyo caso dicho periodo laborado deberá ser pagado como jornada extraordinaria.

Precisado lo anterior, se procede a responder:

1) Con relación a la primera pregunta, cabe señalar que, para determinar la existencia de sobretiempo, se debe enterar el número de horas que constituye la jornada ordinaria semanal y todo lo que exceda de dicha base configurará la jornada extraordinaria. Dichas horas deberán pagarse con el recargo y en la oportunidad que establece el artículo 32 inciso 3º, del Código del Trabajo, que prescribe:

«Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo.»

2) Con relación a la segunda pregunta, cabe señalar que la ejecución de horas extraordinarias es voluntaria para el trabajador salvo que este se haya obligado a ejecutar dicho trabajo a través de la celebración de un pacto escrito. El artículo 32 inciso 1, del Código del Trabajo señala que la posibilidad de laborar horas extraordinarias se encuentra sujeta a la existencia de situaciones o necesidades temporales de la empresa, debiendo entenderse por tales «todas aquellas circunstancias, que no siendo permanentes en la actividad productiva de la respectiva empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado.» En tal sentido se ha pronunciado este Servicio en el Dictamen Nº332/23 de 30.01.2002.

De esta forma, la norma exige que el trabajo extraordinario obedezca a la necesidad de atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, lo que se opone a la posibilidad de trabajar horas extraordinarias en forma permanente.

Ahora bien, tratándose de los profesionales de la educación que desempeñan una función docente propiamente, de reunirse los requisitos que hacen procedente el pacto de horas extraordinarias, estos podrán desempeñar docencia de aula o bien desarrollar actividades curriculares no lectivas, lo anterior, conforme lo hayan pactado en sus contratos de trabajo, sea de forma expresa o tácita.

3) Con respecto a la tercera pregunta, el artículo 5 inciso final, del Código del Trabajo, dispone: «Los contratos individuales y los instrumentos colectivos de trabajo podrán ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.»

De lo anterior, se desprende que el empleador no puede modificar las cláusulas convenidas en el contrato de trabajo, como son las referidas a la duración y distribución de la jornada semanal de trabajo o al lugar de trabajo, labores encomendadas, sin contar con el acuerdo del trabajador.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia invocada, cumplo con informar a usted que respecto a la materia consultada debe estarse a lo señalado en el cuerpo del presente informe.

Saluda atentamente a Ud.

NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)