Sumario
Al respecto, este Servicio en Dictamen Nº81/02 de 01.02.2024, en su punto 3.a) determinando el sentido y alcance de la modificación del artículo 28 del Código del Trabajo introducida por la Ley Nº21.561, ha señalado: «A contar del 26 de abril de 2028 la jornada ordinaria de trabajo podrá distribuirse semanalmente en no menos de 4 días ni en más de 6 días, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad dado que dicho proceso debe efectuarse en no menos de 5 ni en más de 6 días.
Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, y de acuerdo con lo prescrito por el artículo octavo transitorio de la Ley Nº21.56, las partes podrán pactar voluntariamente que la rebaja de la jornada a 40 horas o menos, y su distribución en 4 días se materialice antes del cumplimiento del quinto año de publicación de la presente ley, esto es, a contar del 26 de abril de 2028″.
Mediante presentación del antecedente se consulta si resultaría jurídicamente procedente que los turnos rotativos de 40 horas semanales, distribuidos en 5 días, con un máximo de 1O horas diarias de trabajo, media hora de colación diaria imputada a la jornada y dos domingos de descanso al mes, que cumplirían los trabajadores de portería de la empresa Fundación lsapre, pasen a estar distribuidos en un esquema de turnos de 4 días a la semana, en virtud de la modificación introducida por la Ley Nº21.561 de 26.04.2023 al artículo 28 del Código del Trabajo.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. que el inciso 1° del artículo 505 del Código del Trabajo establece que: «La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen».
Asimismo, el literal b) del artículo 5° del DFL Nº2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, establece que al Director del Trabajo le corresponderá especialmente:
«b) Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros Servicios u Organismos Fiscales, salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento;».
Desde tal perspectiva, la solicitud no se refiere a la interpretación de algún punto dudoso u obscuro de alguna disposición contenida en la legislación laboral o reglamentación social que amerite un pronunciamiento jurídico de parte de este Servicio, sino que, por el contrario, corresponde a una consulta genérica que se vincula con una especie de asesoría jurídica que examine los cambios que se pretende implementar la empresa en materia de jornada de trabajo y descansos.
En este aspecto, la jurisprudencia de este Servicio contenida en Ord. Nº1442 de 22.11.2023 concluyó que:»(…) La solicitud de pronunciamiento no guarda relación con el ejercicio de la facultad de interpretación de la normativa que otorgan las disposiciones legales antes citadas. Por el contrario, la consulta se refiere simplemente a un examen del proyecto de Reglamento Interno elaborado por la empresa, cuestión que en definitiva es la solicitud de una asesoría jurídica, pero no de un pronunciamiento que interprete algún punto obscuro o dudoso de la normativa aplicable a un caso concreto».
Sin perjuicio de todo lo señalado y en atención a que la materia de la presentación está relacionada con los cambios introducidos por la Ley Nº21.561, de 26.04.2023 que modifica el Código del Trabajo reduciendo la jornada laboral, cabe precisar, que en el Nº1 de su artículo 1, establece:
«Artículo 1.- lntrodúcense las siguientes modificaciones en el Código del Trabajo:
1. En el artículo 22:
a) Sustitúyense los inciso primero y segundo por los siguientes:
»Artículo 22.- La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta horas semanales y su distribución se podrá efectuar en cada semana calendario o sobre la base de promedios semanales en lapsos de hasta cuatro semanas, con los límites y requisitos señalados en este capítulo.
Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo /os trabajadores que presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas. En caso de controversia y a petición
de cualquiera de las partes, el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se encuentra en alguna de las normas descritas. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quién resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes».
Del inciso primero de la norma precitada, fluye que la jornada ordinaria de trabajo en virtud de esa modificación no excederá de cuarenta horas semanales.
A su vez, el Nº 9 del mismo artículo 1 de la Ley 21.561, referido a la distribución diaria de la referida jornada, señala: «(…). En el artículo 28: 9.- a) Sustitúyese en el inciso primero la expresión «cinco días por «cuatro días». b) Reemplázase en el inciso segundo la frase «inciso final del artículo 38» por «inciso séptimo del artículo 38».
Consecuencia de lo anterior, el texto del nuevo artículo 28 del Código del Trabajo pasó a ser el siguiente: «Art.28. El máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cuatro días. En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo 38».
Por último, el Nº2 del artículo primero transitorio de la referida Ley Nº21.561, determinó que la nueva distribución del máximo semanal de 40 horas en no menos de cuatro días ni en más de seis días regirá a partir del quinto año de publicación de la ley, esto es, del 26.04.2028, lo que no obsta a que las partes pacten dicha distribución con antelación a dicho plazo de conformidad a lo señalado por el artículo octavo transitorio de la misma ley.
Al respecto, este Servicio en Dictamen Nº81/02 de 01.02.2024, en su punto 3.a) determinando el sentido y alcance de la modificación del artículo 28 del Código del Trabajo introducida por la Ley Nº21.561, ha señalado: «A contar del 26 de abril de 2028 la jornada ordinaria de trabajo podrá distribuirse semanalmente en no menos de 4 días ni en más de 6 días, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad dado que dicho proceso debe efectuarse en no menos de 5 ni en más de 6 días.
Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo precedente, y de acuerdo con lo prescrito por el artículo octavo transitorio de la Ley Nº21.56, las partes podrán pactar voluntariamente que la rebaja de la jornada a 40 horas o menos, y su distribución en 4 días se materialice antes del cumplimiento del quinto año de publicación de la presente ley, esto es, a contar del 26 de abril de 2028″.
En consecuencia, considerando que la doctrina vigente de la Dirección del Trabajo respecto del nuevo artículo 28 del Código del Trabajo, corresponde a la citada en el cuerpo de este informe, este Servicio deberá abstenerse de pronunciarse respecto de la consulta planteada por ser de carácter genérica, y constituir una
solicitud de asesoría jurídica destinada a dar validez a los cambios que se pretenden realizar en materia de distribución de los turnos de trabajo.
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO