Sumario
En cuanto a los derechos que asisten a una trabajadora en caso de fallecimiento del hijo en gestación, es dable indicar que, en virtud del numeral tercero del artículo primero de la Ley Nº21.371 de 29.09.2021 que Establece medidas especiales en caso de muerte gestacional o perinatal, el Ministerio de Salud elaboró una Norma General Técnica y Administrativa para el acompañamiento integral de las personas en duelo gestacional y perinatal1 que, en su Nº14 «Descansos y/o permisos laborales vinculados a la ley», distingue tratándose de la madre que, en caso de muerte gestacional antes de las 22 semanas de embarazo o menos de 500 gramos de peso del feto, corresponde el permiso por muerte del hijo en gestación, mientras que luego de dicha fecha o más de 500 gramos de peso del feto, corresponde la licencia médica postnatal, la que se hace efectiva desde la fecha del parto.
Ahora bien, cabe recordar que, este Servicio mediante Ord. Nº5655 de 05.12.2019 ya se había pronunciado, en términos generales, sobre la imposibilidad de hacer uso de un permiso por fallecimiento en una época distinta de la señalada en la ley, en los casos establecidos por el artículo 66 del Código del Trabajo, indicando que «(. ..) si el fallecimiento del famílíar del trabajador se produce durante el período en que él está haciendo uso de una licencia médica la finalidad de justificar la falta de prestación de servicios perseguida con el permiso por fallecimiento se confundiría, a este respecto, con la finalidad perseguida por la licencia médica.
Sin perjuicio de lo anterior cabe señalar que, en el evento que el descanso por licencia médica termine antes del lapso que otorga el referido artículo 66, corresponderán al trabajador los días de permiso por fallecimiento que no estén cubiertos por la respectiva licencia médica.
Mediante documento del antecedente 3), Ud. ha solicitado un pronunciamiento sobre la oportunidad en que una trabajadora con licencia médica que sufre la pérdida de su hijo en gestación debe hacer uso del permiso otorgado por la Ley Nº21.371.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
En primer término, cabe indicar que este Servicio, en virtud de su reiterada doctrina contenida, entre otros, en Ordinarios Nº5160 de 19.10.2016, Nº5633 de 06.11.2018 y Nº2145 de 02.09.2021, ha señalado que no resulta jurídicamente procedente que esta Dirección se pronuncie a priori o de forma genérica sobre determinadas materias, sin contar con los antecedentes que permitan ceñir el análisis a una situación particular, como ocurre en el presente caso.
En efecto, de su presentación no es posible vislumbrar con certeza las circunstancias de hecho que motivaron la solicitud de pronunciamiento, indicando solo que se consulta si el permiso por fallecimiento del hijo en gestación corresponde una vez terminada la licencia médica o una vez que se emite el certificado de fallecimiento al tenor del Ord. Nº5656 de 05.12.2005, de este Servicio.
Por consiguiente, ante la falta de antecedentes necesarios para dar respuesta a vuestro requerimiento, no es posible emitir un pronunciamiento en los términos solicitados.
Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente señalar a modo de orientación general, que respecto del permiso por fallecimiento del hijo/a en gestación, la doctrina vigente de esta Dirección se encuentra contenida en el Dictamen Nº853/16 de 25.05.2022, que señala respecto de la oportunidad para hacer uso del beneficio que: «El permiso por muerte de un hijo en gestación comienza a partir de la fecha en que se acredite la defunción fetal, con el respectivo certificado».
De esta forma, el permiso por muerte de un hijo en gestación se hace efectivo desde que el progenitor acredita dicha muerte ante el empleador mediante el respectivo certificado de defunción fetal (Aplica Ord. N°215 de 08.02.2023).
De igual forma, en cuanto a los derechos que asisten a una trabajadora en caso de fallecimiento del hijo en gestación, es dable indicar que, en virtud del numeral tercero del artículo primero de la Ley Nº21.371 de 29.09.2021 que Establece medidas especiales en caso de muerte gestacional o perinatal, el Ministerio de Salud elaboró una Norma General Técnica y Administrativa para el acompañamiento integral de las personas en duelo gestacional y perinatal1 que, en su Nº14 «Descansos y/o permisos laborales vinculados a la ley», distingue tratándose de la madre que, en caso de muerte gestacional antes de las 22 semanas de embarazo o menos de 500 gramos de peso del feto, corresponde el permiso por muerte del hijo en gestación, mientras que luego de dicha fecha o más de 500 gramos de peso del feto, corresponde la licencia médica postnatal, la que se hace efectiva desde la fecha del parto.
Ahora bien, cabe recordar que, este Servicio mediante Ord. Nº5655 de 05.12.2019 ya se había pronunciado, en términos generales, sobre la imposibilidad de hacer uso de un permiso por fallecimiento en una época distinta de la señalada en la ley, en los casos establecidos por el artículo 66 del Código del Trabajo, indicando que «(. ..) si el fallecimiento del famílíar del trabajador se produce durante el período en que él está haciendo uso de una licencia médica la finalidad de justificar la falta de prestación de servicios perseguida con el permiso por fallecimiento se confundiría, a este respecto, con la finalidad perseguida por la licencia médica.
Sin perjuicio de lo anterior cabe señalar que, en el evento que el descanso por licencia médica termine antes del lapso que otorga el referido artículo 66, corresponderán al trabajador los días de permiso por fallecimiento que no estén cubiertos por la respectiva licencia médica».
De acuerdo con lo expresado, en caso que una trabajadora deba hacer uso del permiso por fallecimiento del hijo en gestación durante el goce de una licencia médica no corresponde que esta última se suspenda.
En consecuencia, de acuerdo con las normas legales y jurisprudencia administrativa citada, cumplo con informar a Ud. que no resulta jurídicamente procedente que esta Dirección se pronuncie a priori o de modo genérico en los términos solicitados, sin pe uicio de lo expuesto en el presente oficio.
Saluda atentamente,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)