Sumario
Es una prerrogativa del empleador dentro de sus facultades de organizar, administrar y dirigir el establecimiento educacional, el convocar a los asistentes de la educación a prestar servicios cinco días antes del inicio del año escolar puesto que no es posible hacer efectivo los cinco días hábiles al término del año escolar o en otra época, al existir norma expresa que así lo dispone.
Mediante presentación del antecedente 5), ustedes han solicitado a esta Dirección un pronunciamiento que permita aclarar lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley Nº21.109.
Fundan su presentación en que su empleador entiende que los cinco días hábiles que señala la norma puede hacerlos efectivo tanto al término como al inicio del año escolar. Por el contrario, la organización sindical que representan opinan que conforme lo dispone la norma, los cinco días solo se pueden invocar al inicio del año escolar.
Al respecto, cabe hacer presente que el Dictamen Nº3445/022 de 11.07.20191, precisa las normas que les son aplicables a los asistentes de la educación que prestan servicios en establecimientos educacionales que aún no han sido traspasados a los Servicios Locales de Educación.
Mientras que el Dictamen Nº998/7 de 19.03.20212, concluye: «2.-Los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41, de la Ley Nº21.109, disposiciones que establecen derechos y beneficios para los asistentes de la educación pública, se extenderán o beneficiarán a los asistentes de la educación del estamento profesional, técnico, administrativo y auxiliar, que presten servicios en educación parvularia, básica y media en los establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley Nº2, de 1998, del Ministerio de Educación.
Cabe precisar que el artículo 23 del Decreto Nº523 de 1991 del Ministerio de Educación entiende por año escolar, «el período fijado de acuerdo a las normas que rige el calendario escolar y que por regla general, abarca el período comprendido entre el 1º de marzo y el 31 de diciembre de cada año.»
Por su parte el inciso 3º del artículo 41 de la Ley Nº21.109 establece: «Con todo, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival, cinco días hábiles previos al inicio del año escolar.»
Aplicando las reglas de interpretación de la ley, contempladas en el Código Civil, en particular su artículo 19 el cual dispone: «Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.»
Además, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define «previo» como: «Anticipado, que va delante o que sucede primero».
Del análisis armónico de lo señalado en párrafos anteriores, es posible sostener que es responsabilidad del sostenedor del establecimiento educacional organizar las actividades escolares dentro del calendario dispuesto para ello y por efecto del artículo 41 de la Ley Nº21.109, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival cinco días hábiles previos al inicio del año escolar.
Por tanto, a juicio de la suscrita, es una prerrogativa del empleador dentro de sus facultades de organizar, administrar y dirigir el establecimiento educacional, el convocar a los asistentes de la educación a prestar servicios cinco días antes del inicio del año escolar, puesto que no es posible hacer efectivo los cinco días hábiles al término del año escolar o en otra época, al existir norma expresa que así lo dispone.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted:
Es una prerrogativa del empleador dentro de sus facultades de organizar, administrar y dirigir el establecimiento educacional, el convocar a los asistentes de la educación a prestar servicios cinco días antes del inicio del año escolar puesto que no es posible hacer efectivo los cinco días hábiles al término del año escolar o en otra época, al existir norma expresa que así lo dispone.
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO