Sumario
A los trabajadores del comercio con jornada parcial les asiste el derecho a gozar de los siete días domingo de descanso anual adicional que consagra el artículo 38 bis, salvo que se encuentren en alguna de las situaciones de exclusión previstas en el inciso 2° de la norma legal citada.
Mediante correo electrónico del antecedente 3) se ha solicitado un pronunciamiento jurídico de esta Dirección en orden a determinar si los días domingo de descanso adicional que confiere el artículo 38 bis del Código del Trabajo, resultan aplicables respecto de trabajadores del comercio con jornada parcial de 30 horas semanales, distribuidas en cuatro días a la semana, entre los cuales se encuentra comprendido un día domingo.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 38 bis, incorporado al Código del Trabajo por la Ley Nº 20.823, dispone:
«Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro.
Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos».
Conforme al tenor de la norma transcrita, la jurisprudencia de este Servicio, contenida en dictamen Nº 3996/52, de 07.08.2015, ha expresado que «…el sentido que corresponde otorgar al artículo 38 bis del Código del Trabajo, no es otro que, los 7 días domingo de descanso revisten el carácter de adicionales a aquellos que conforme a lo dispuesto en los incisos 3 y 4 del artículo 38, ya tenían derecho los trabajadores del comercio».
Ahora bien, respecto a la procedencia de otorgar los siete días domingo de descanso anual adicional a los trabajadores con jornada parcial, cabe señalar que la doctrina de este Servicio, contenida en dictamen N°2205/37 de 06.05.15 ha resuelto que en tanto no concurra alguna de las circunstancias de exclusión previstas en el inciso 2° del artículo 38 bis, no existe impedimento para favorecer con dicho régimen de descanso a los trabajadores afectos a una jornada parcial de trabajo.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme informar a Ud. que a los trabajadores del comercio con jornada parcial les asiste el derecho a gozar de los siete días domingo de descanso anual adicional que consagra el artículo 38 bis, salvo que se encuentren en alguna de las situaciones de exclusión previstas en el inciso 2° de la norma legal citada.
Saluda a Ud.,
ROSAMEL GUTIÉRREZ RIQUELME
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Que conforme a los antecedentes analizados, cabe considerar que el artículo 36 del Código del Trabajo, en lo pertinente prescribe:
«El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo».
De la disposición legal antes citada se desprende que el descanso por los días domingo y festivos comenzará a más tardar a las 21 horas del día anterior a estos días, y terminará a las 6 horas del día siguiente de los mismos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan a causa de la rotación de los turnos de trabajo.
Pues bien, la doctrina uniforme y reiterada de esta Dirección, manifestada, entre otros, en Dictamen Nº 4050/61 de 13.09.2010, en cuanto al alcance de las expresiones contenidas en la disposición legal en comento, de «salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo», expresa que éstas configuran una excepción a la regla general de la hora en que debe comenzar y terminar el descanso por los días domingo y festivos, el día previo y posterior de éstos, precisando que ello «se traduce solamente en que los trabajadores afectos a turnos rotativos de trabajo podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior al descanso o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día que sigue a éste, cuando el respectivo turno incida en dichos lapsos.»
De esta forma, en el caso de un turno rotativo nocturno, se podrá laborar entre las 21 y las 24 horas del día previo al domingo o festivo, y entre las 0:00 y las 06:00 horas del día siguiente de los mismos, debiendo otorgarse el descanso íntegro por el domingo y festivo, es decir, entre las 0:00 y las 24 horas de estos días.
La conclusión anterior no se ve alterada por el hecho que, en la especie, los turnos rotativos no tengan el carácter de continuados, puesto que según lo ha expresado la doctrina institucional vigente, el turno rotativo supone cierto ritmo o ciclo de trabajo que puede ser continuo o discontinuo, razón por la cual, el espacio de tiempo que existe entre el turno diurno y el nocturno no priva al ciclo de trabajo del carácter de rotativo» (Ordinario Nº3686 de 14.07.2016).
Por último, atendido que la empresa no ejecuta labores en domingo ni festivos, no se emitirá pronunciamiento tendiente a calificar si conforme a su naturaleza se encontraría comprendida en el numeral 2 del artículo 38 del Código del Trabajo.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que resulta jurídicamente procedente que el inicio y término del descanso por domingo y festivo, de los trabajadores que se desempeñan en CM Maderera Ltda., se verifique a las 23:59 horas del día que antecede al feriado y las 0:00 horas del día siguiente al descanso.
Saluda a Ud.,
ROSAMEL GUTIÉRREZ RIQUELME
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO