Sumario:
El artículo 211-C del Código del Trabajo establece la obligación del empleador, al designar a la persona a cargo de la investigación, de optar por quien tenga conocimiento sobre la materia de acoso, género y derechos fundamentales por sobre quien no la tenga. La formación de quien se designa puede acreditarse a través de certificaciones emitidas por entidades educativas reconocidas por el Estado.
A la fecha no existe norma especial que establezca beneficios respecto de las multas cursadas por este Servicio a una empresa o sellos que acrediten buen trato dentro de ellas. Lo anterior no obsta a que, a futuro, las instituciones competentes puedan determinar su implementación.
La Ley N°21.643 no incorpora de forma expresa la forma en que debe analizarse la prueba, sin perjuicio de que, conforme a lo dispuesto en el Reglamento, el informe debe dar cuenta de los indicios o razonamientos coherentes y congruentes en los que se fundan las conclusiones de la investigación, debiéndose ponderar la prueba considerando los obstáculos que se presentan en estas materias, ajustándose a los principios establecidos en el artículo 2 del Reglamento. Lo anterior no obsta a que se debe considerar que cualquier medida que afecte a una persona trabajadora en atención al resultado de la investigación, debe ser proporcionada y tener justificación suficiente de manera que no se vean afectados sus derechos laborales y, dentro de estos, sus derechos fundamentales.
No resulta posible a esta Dirección pronunciarse de forma genérica sobre las medidas de resguardo ni dar indicaciones al respecto, puesto que la aplicación de una medida debe ser analizada caso a caso.
Atendiendo a que el procedimiento establecido en el artículo 211-B y siguientes se inicia por denuncia de la persona afectada, esta puede desistirse, debiendo quedar registro escrito, de forma tal que refleje con claridad la voluntad manifestada.
El plazo establecido en el artículo 486 del Código del Trabajo dice relación con la posibilidad de iniciar un procedimiento de tutela laboral, y no con el cumplimiento del empleador de sus obligaciones relacionadas con el deber de protección de las personas trabajadoras, de garantizar ambientes libres de violencia o acoso, o de llevar a cabo el procedimiento de investigación Párrafo II del Título IV del Libro II del Código del Trabajo.
La solicitud de información se debe efectuar mediante el procedimiento establecido por el legislador, en particular la Ley de Transparencia.
Mediante presentación de antecedente 4), se ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento respecto de las siguientes materias vinculadas a la Ley N°21.643, de 05.01.2023 que «Modifica el Código del Trabajo y Otros Cuerpos Legales, en Materia de Prevención, Investigación y Sanción del Acoso Laboral, Sexual o de Violencia en el Trabajo y el Decreto Nº21 de 26.05.2024 que «Aprueba Reglamento que Establece las Directrices a las Cuales Deberán Ajustarse los Procedimientos de Investigación de Acoso Sexual, Laboral o de Violencia en el Trabajo», ambos cuerpos normativos del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
En tal contexto, cabe precisar que los requerimientos a responder por el Departamento Jurídico, son los siguientes:
1. ¿Qué características y calidad debe tener el investigador de las denuncias de la Ley Karin, toda vez que la ley indica que deberán contar con conocimiento en derechos fundamentales, acoso sexual, laboral, violencia en el trabajo y perspectiva de género, en este sentido, cuáles serían los estudios o grados académicos para contar con dichos conocimientos?
2. ¿Existe la posibilidad de generar incentivos o morigerar las multas, a las empresas diligentes en el cumplimiento normativo y preventivo de la Ley Karin?
¿Las empresas podrán contar con un sello de certificación del cumplimiento de Ley para el acceso a postulación o garantía de buen trato en las organizaciones?
3. ¿En relación con el estándar probatorio de las investigaciones internas por denuncias Ley Karin, esto es, la prueba indiciaria (debido a la desigualdad de poder que se encuentra el trabajador y el empleador), pero en el caso material que las partes de la investigación sean trabajadores/ras, este estándar se podría reconsiderar a otro adecuado al estado de igualdad de las partes involucradas con el fin de evitar posibles vulneraciones o mal utilización de los procesos?
4. ¿Es posible que la Dirección del Trabajo ilustre cuáles son las medidas de resguardo adecuadas y su proporcionalidad, con el objetivo de su correcta aplicación por parte de los empleadores?
5. ¿En caso de que un trabajador/a presente una denuncia interna ante el empleador, pero en el curso de esta desee desistirse, es posible que el empleador acoja este desistimiento y cuál sería el proceso para dar cuenta a la Inspección del Trabajo de ello?
6. ¿Si la denuncia interna se presenta fuera del plazo de 60 días hábiles, el empleador está obligado a llevar a cabo la investigación, en las conclusiones debe señalar que la acción está caduca?
7. ¿Es posible enviar la data de la.s denuncias con los datos demográficos para analizarlos y dar dirección a las actividades del movimiento no más otra Karin?
Precisado lo anterior, cúmpleme a usted informar lo siguiente:
1. En cuanto a su primera consulta, se debe indicar que el artículo 211-C, en su inciso final dispone:
«Las investigaciones a las que hace referencia el presente artículo deberán ajustarse siempre a las directrices establecidas en el Reglamento al que alude el artfculo 211-B. Cuando éstas se realicen por el empleador deberá designar preferentemente a un trabajador o trabajadora que cuente con formación en materias de acoso, género o derechos fundamentales.»
Lo anterior es reiterado en el artículo 14 del Reglamento que establece las directrices a las cuales deberán ajustarse los procedimientos de investigación de acoso sexual, laboral o de violencia en el trabajo, contenida en el Decreto Nº21, publicado el 03.07.2024 (en adelante, el Reglamento). Esto, además, dice relación con lo dispuesto en su artículo 7º, que indica que la persona a cargo de la investigación debe «desarrollar las gestiones de investigación respetando las directrices del presente reglamento, teniendo una actitud imparcial, objetiva, diligente y con perspectiva de género».
Dicho esto, se debe precisar que, si bien se utiliza el concepto «deberá», acto seguido se señala que esto se hará «preferentemente». En atención a lo anterior, se debe determinar el tenor de la obligación establecida y su alcance. Para ello resulta útil recurrir a las normas de interpretación previstas en el Código Civil, específicamente, aquella contenida en el primer párrafo del inciso 1º del su artículo 20, según el cual, «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras». Al respecto, la reiterada y uniforme jurisprudencia de este Servicio1 ha sostenido que el sentido natural y obvio de las palabras es aquel que les otorga el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, según el cual la expresión «preferir» indica que se refiere a «dar la preferencia», indicándose entre sus sinónimos los conceptos «escoger», «elegir», «optar».
De lo anterior se desprende, que, al momento de designar a la persona a cargo de la investigación, de ser posible, el empleador deberá optar por quien tenga formación en materia de acoso, género o derechos fundamentales por sobre otra que no la tenga. Ahora bien, se debe tener en cuenta que, igualmente, el empleador debe velar por el cumplimiento de los principios establecidos para llevar a cabo las investigaciones, tanto en el Código del Trabajo como en el Reglamento, entre los que se encuentra la imparcialidad, celeridad y debido proceso.
Ahora bien, en cuanto a lo consultado, se debe hacer presente que la norma no exige un grado académico o estudios en particular. Sin perjuicio de lo anterior, este Servicio ha interpretado previamente que lo señalado en la norma amerita que, en caso de existir personas que al interior de la empresa tengan la debida formación, tales como diplomados o cursos relativos a la materia, el empleador deberá preferir designarlas para el desarrollo de las investigaciones versus otras que no cuenten con conocimientos en el área, los que podrán acreditarse a través de certificaciones emitidas por entidades educativas reconocidas por el Estado.
Sobre este punto, cabe recordar este Servicio previamente ha señalado que el empleador podrá contar con la asistencia técnica de terceros externos especializados en el área, en la medida que dicha asistencia le permita dar cumplimiento a cada uno de los requisitos y obligaciones que la ley impone al empleador, considerando particularmente la complejidad de las materias. Sin embargo, se debe tener presente que la utilización de esta asesoría debe estar debidamente regulada en el Reglamento Interno respectivo, así como también que su participación no excluye o aminora la responsabilidad del empleador en el cumplimiento de sus obligaciones, en cuanto a que es el encargado directo y exclusivo de dar cumplimiento a la obligación de investigar, ajustándose a la regulación existente.
2. Respecto de la segunda consulta, no existiendo norma especial respecto de las eventuales infracciones a las normas incorporadas por la Ley N°21.643 o demás normas relacionadas, se debe recurrir a las reglas generales del Código del Trabajo, contenidas en el artículo 503, que permite a las partes reclamar respecto de las multas cursadas; en el artículo 506 ter, que establece la posibilidad de solicitar la sustitución de una multa si es que se cumplen los requisitos contenidos en él; o aquellas dispuestas en los artículos 511 y 512, que dicen relación con la re consideración de una multa administrativa.
Asimismo, se hace presente que la Ley Nº21.643 no contempla el estable cimiento de un sello de certificación del cumplimiento dicha normativa para efectos de que las empresas obtengan beneficios estatales. Sin embargo, lo anterior no obsta a que las instituciones competentes puedan eventualmente determinar su implementación a futuro.
3. En cuanto a la consulta referida al estándar probatorio que debe aplicarse dentro de las investigaciones realizadas por acoso sexual, laboral o violencia en el trabajo ejercida por terceros, realizada por el empleador, es necesario realizar ciertas precisiones.
El artículo 493 del Código del Trabajo establece lo siguiente:
«Cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.»
Lo anterior es una regla aplicable al procedimiento de tutela judicial, en atención al difícil escenario probatorio al que se enfrenta el trabajador o trabajadora que denuncia materias relacionadas con una eventual vulneración de derechos fundamentales, y no a la desigualdad entre las partes, situación que ocurre en las relaciones laborales en general.
Dicho esto, cabe hacer presente que, si bien la Ley Nº21.643 no incorpora de forma expresa la forma en que se debe analizar la prueba, lo cierto es que el artículo 16 del Reglamento, en su letra g), señala que dentro del contenido del in forme debe incluirse la formulación de los indicios o razonamientos coherentes y congruentes en los cuales se fundan las conclusiones de la investigación para de terminar si los hechos investigados constituyen o no, acoso sexual, laboral o de violencia en el trabajo.
Lo anterior es concordante con lo señalado previamente, en atención a que las materias investigadas dicen relación con la eventual afectación a derechos fundamentales de las y los trabajadores, por lo que quien realiza la investigación dentro de la empresa, debe ponderar la prueba considerando los obstáculos que se presentan en esta materia, ajustándose a los principios del procedimiento contempla dos tanto en artículo 211-B del Código del Trabajo y en el artículo 2º del Reglamento. En este sentido, no es razonable sostener que el estándar probatorio de la investigación realizada dentro de la empresa deba ser superior al considerado por un tribunal.
Ahora bien, lo anterior no obsta a que cualquier medida que determine implementar el empleador que afecte a un trabajador o trabajadora, en atención al resultado de la investigación, debe ser proporcionada y debe tener una justificación suficiente, de forma tal que no se vean afectados sus derechos laborales, y dentro de estos, en particular, sus derechos fundamentales.
4. En cuanto a la consulta realizada sobre las medidas de resguardo adecua das o su proporcionalidad, se debe señalar que el artículo 211-B bis del Código del Trabajo indica lo siguiente:
«Recibida la denuncia, el empleador deberá adoptar de manera inmediata las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados. Para ello deberá considerar la gravedad de los hechos imputados, la seguridad de la persona denunciante y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo. Entre otras, las medidas a adoptar considerarán la separación de los espacios físicos, la redistribución del tiempo de la jornada y proporcionar a la persona denunciante atención psicológica temprana, a través de los programas que dispone el organismo administrador respectivo de la ley Nº 16.744.»
De la norma se desprende que la medida de resguardo a aplicar deberá ser determinada caso a caso, toda vez que debe ponderarse la gravedad de los hechos imputados, la seguridad de la persona denunciante y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo, pudiendo ser consideradas, a modo de ejemplo, aquellas señaladas por la norma citada.
Dicho esto, no resulta posible a esta Dirección pronunciarse de forma genérica sobre la materia ni dar indicaciones al respecto, toda vez que para la aplicación de cada medida de resguardo debe ser analizada la situación puntual.
5. En cuanto a la consulta referida a de la posibilidad de desistimiento de parte de la persona denunciante, se debe hacer presente que ni la Ley Nº21.643 ni el Reglamento contempla dicha situación. Sin embargo, atendiendo a que la investigación se inicia por denuncia de la persona afectada o por otra persona que actúa en su representación, bien puede optar por un desistimiento del procedimiento iniciado en su beneficio.
Sin perjuicio de lo anterior, considerando que el inciso final del artículo 15 del Reglamento exige que la persona a cargo de la investigación lleve registro escrito de toda la investigación, en papel o en formato electrónico, el desistimiento debe constar por escrito y ser realizado de forma tal que refleje con claridad la voluntad manifestada por la persona afectada.
6. Respecto de la sexta consulta, referida a la denuncia realizada fuera del plazo de 60 días hábiles desde que se produzca la vulneración de derechos alegada, se debe hacer presente que el plazo contemplado en el artículo 486 del Código del Trabajo está establecido para efectos de la interposición de la denuncia que tiene por objeto dar inicio al procedimiento de tutela laboral, en atención a una eventual vulneración de derechos efectuada por un empleador, mas no para el cumplimiento de las obligaciones de este último, relacionadas tanto con el deber de protección que tiene sobre todo trabajador y trabajadora; de garantizar ambientes libres de violencia o acoso, o de llevar a cabo el procedimiento de investigación Párrafo 11 del Título IV del Libro II del Código del Trabajo.
Así las cosas, ante la presentación de una denuncia por acoso sexual, laboral o violencia en el trabajo ejercida por terceros, independientemente de la fecha de los hechos denunciados, el empleador debe dar cumplimiento a la normativa pertinente, procediendo a efectuar la investigación respectiva.
7. En cuanto a la séptima consulta se debe señalar que esta no es la vía idónea para requerir tal información, toda vez que no dice relación con un pronunciamiento jurídico. Así las cosas, dicha solicitud debe efectuarse mediante el procedimiento establecido por el legislador, en particular la Ley de Transparencia.
En caso que sea de su interés perseverar por esa vía, puede ingresar al link: https://www.dt.gob.cl/portal/1626/w3-artic1e-120750.html
En consecuencia, sobre la base de la normativa citada, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud., que:
1. El artículo 211-C del Código del Trabajo establece la obligación del empleador, al designar a la persona a cargo de la investigación, de optar por quien tenga conocimiento sobre la materia de acoso, género y derechos fundamentales por sobre quien no la tenga. La formación de quien se designa puede acreditarse a través de certificaciones emitidas por entidades educativas reconocidas por el Estado.
2. A la fecha no existe norma especial que establezca beneficios respecto de las multas cursadas por este Servicio a una empresa o sellos que acrediten buen trato dentro de ellas. Lo anterior no obsta a que, a futuro, las instituciones competentes puedan determinar su implementación.
3. La Ley N°21 643 no incorpora de forma expresa la forma en que debe analizarse la prueba, sin perjuicio de que, conforme a lo dispuesto en el Reglamento, el informe debe dar cuenta de los indicios o razonamientos coherentes y congruentes en los que se fundan las conclusiones de la investigación, debiéndose ponderar la prueba considerando los obstáculos que se presentan en estas materias, ajustándose a los principios establecidos en el artículo 211-B del Código del Trabajo y el artículo 2 del Reglamento. Lo anterior no obsta a que se debe considerar que cualquier medida que afecte a una persona trabajadora en atención al resultado de la investigación, debe ser proporcionada y tener justificación suficiente de manera que no se vean afectados sus derechos laborales y, dentro de estos, sus derechos fundamentales.
4. No resulta posible a esta Dirección pronunciarse de forma genérica sobre las medidas de resguardo ni dar indicaciones al respecto, puesto que la aplicación de una medida debe ser analizada caso a caso.
5. Atendiendo a que el procedimiento establecido en el artículo 211-B y siguientes se inicia por denuncia por de la persona afectada, esta puede desistirse, debiendo quedar registro escrito, de forma tal que refleje con claridad la voluntad manifestada.
6. El plazo establecido en el artículo 486 del Código del Trabajo dice relación con la posibilidad de iniciar un procedimiento de tutela laboral, y no con el cumplimiento del empleador de sus obligaciones relacionadas con el deber de protección de las personas trabajadoras, de garantizar ambientes libres de violencia o acoso, o de llevar a cabo el procedimiento de investigación Párrafo II del Título IV del Libro 11 del Código del Trabajo.
7. La solicitud de información se debe efectuar mediante el procedimiento establecido por el legislador, en particular la Ley de Transparencia.
Es todo cuanto puedo informar.
Saluda atentamente a Ud.
PABLO MUÑOZ ZENTENO
ABOGADO
DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO