Sumario
Los perfiles de los cargos que conforman el equipo vendedores y cobradores de la empresa recurrente sólo enumerar las obligaciones de los trabajadores, pero no la oportunidad o periodicidad con que ellas deben ejecutarse, por lo que este Servicio no puede emitir el pronunciamiento solicitado.
Mediante presentación de antecedente 2), se ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento para determinar si las labores que realizan los trabajadores que ejercen el cargo de «Vendedores» y «Cobradores» en la empresa Inmobiliaria Parque Las Flores S.A., se encuentran exceptuadas de jornada de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del articulo 22 del Código del Trabajo.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
El inciso 2º del artículo 22 dispone que quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata debido a la naturaleza de las labores desempeñadas.
Como es posible advertir el legislador restringió a la presunción de falta de control o fiscalización, por una parte, a aquellos dependientes que usualmente desempeñan cargos de confianza o alta responsabilidad y que, por lo mismo, normalmente representan al empleador y, por la otra, a todos aquellos trabajadores que presten servicios personales sin fiscalización superior inmediata debido a la naturaleza de las labores desempeñadas.
En virtud de lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto en los dictámenes Nº84/4 de 06.02.2024 y Nº545/22 de 12.08.2024, para comprender lo que nuestro legislador entendió por gerentes, administradores o apoderados con facultades de administración y cuáles son sus características, primero que todo debemos saber que no puede tratarse de la generalidad o grupos amplios de trabajadores, sino que, por el contrario, solo muy pocas personas en cada empresa pueden acceder a dicho nivel jerárquico.
A través de la ley Nº21.561, se abandonó expresamente el criterio de ubicación geográfica del dependiente como factor determinante para justificar la falta o indeterminación de la jornada de trabajo, sólo se han mantenido vigentes las categorías asociadas a la naturaleza de la función, es decir; ciertos cargos gerenciales o de jefatura (cuya naturaleza radica en la confianza) y quienes ejecutan sus labores sin fiscalización superior inmediata (aquellos cuya naturaleza implica la atenuación del control laboral).
1) Cargos de confianza. El inciso 2º del artículo 22 del Código del ramo dispone que, deben quedar excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración.
Por lo tanto, lo relevante para determinar si nos encontramos frente a un cargo de confianza exento del cumplimiento de jornada, no será el lugar en el que se ejecutan los servicios ni la cantidad de tiempo que ello irrogue para el dependiente, sino, las facultades con las cuales lo ha dotado el empleador para el ejercicio de las labores, las cuales permiten medir o sopesar justamente el grado de confianza depositado en el trabajador.
Dicho de otro modo, la naturaleza del cargo de confianza exento de limitación de jornada de trabajo tiene directa relación con las atribuciones efectivas que han sido puestas a su disposición, más allá de lo indicado en el contrato individual de trabajo, lo cual deriva de la aplicación del principio de primacía de la
realidad y del carácter restrictivo con el que deben interpretarse las causales de exclusión.
De esta suerte, dos son las condiciones copulativas que deben concurrir para considerar que un cargo de confianza se ajusta a la excepción de que se trata: contar con facultades propias de su nivel jerárquico dentro de la empresa y gozar de verdadera autonomía en la prestación de sus servicios.
1.a) Facultades que definen un cargo de confianza: nuestro Código del Trabajo establece para los cargos de confianza una serie de características, tales como:
– El Empleador podrá condicionar su contratación a la ausencia de obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial (artículo 2 inciso 7°);
– Existe una presunción de derecho de que representa al empleador y por consiguiente obliga a este con los trabajadores, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica. (artículo 4 inciso 1º);
– Los trabajadores que tengan facultades de representación del empleador y que estén dotados de facultades generales de administración, no podrán negociar colectivamente (artículo 305 inciso 1º).
De las disposiciones transcritas aparece de manifiesto que, al referirse a los cargos de confianza, el legislador alude a facultades «generales», tanto de representación como de administración. Asimismo, es importante destacar que el artículo 4º inciso 1º del Código del Trabajo exige habitualidad en el ejercicio de las atribuciones, es decir, demanda periodicidad en su uso. Dicho de otro modo, que las facultades pertenezcan intrínsecamente al cargo, es decir, que no sean otorgadas para la ejecución de un determinado negocio u operación.
Ahora bien, respecto a lo que debemos entender por «apoderados con facultades de administración», de las normas legales que regulan la materia, es posible colegir que son aquellos dependientes que representan al empleador y que tienen, en general, poder decisional suficiente para obligar a éste con los trabajadores en los diversos aspectos inherentes a la relación laboral, entre los cuales puede citarse, a vía ejemplar, la facultad de decidir sobre la contratación o despido de personal.
En tal sentido, es posible sostener que la facultad de administración, para el caso que nos ocupa, lleva implícitas facultades decisionales en aspectos tales como la planificación, organización, dirección, coordinación y control de la marcha de la empresa o de un establecimiento o área de importancia. En el fondo, debe tratarse de trabajadores que, en el ámbito organizacional de la empresa, desempeñen funciones superiores de mando e inspección y ejerzan facultades decisorias sobre políticas y procesos productivos, de comercialización, etc.
Así las cosas, a modo de slntesis, podemos indicar que, sin perjuicio del análisis casuístico que debe efectuarse frente a cada consulta, en principio nos encontramos frente a un cargo de confianza, de aquellos contemplados en el inciso 2º del artículo 22 del Código del ramo, cuando el trabajador ejerza habitualmente, a lo menos, alguna de las siguientes atribuciones:
i) Facultades generales de representación del empleador. Al respecto se ha señalado en doctrina que se trata del acto por el cual una persona autoriza a otra para que la obligue directamente respecto de terceros en los actos y contratos que la segunda ejecute o celebre a nombre de la primera.
ii) Facultades generales de administración o dirección de la empresa, entendiendo por tales; el ejercicio de un poder decisional suficiente para contratar o despedir personal; ejecutar actos de disposición patrimonial; o tomar decisiones que afecten las políticas o procesos productivos de la empresa, etc.
Ahora bien, las facultades de administración manifestadas a través del poder decisional pueden extenderse a toda la empresa o a una parte de ella, siempre y cuando en este último escenario el trabajador pueda, sin requerir autorizaciones superiores, por ejemplo, ejecutar actos de disposición patrimonial o tomar decisiones estructurales, despedir o contratar personal, etc., es del caso resaltar que el cargo de confianza puede contar con una o ambas facultades -representación o administración- alternativamente, dado que se trata de esferas juridicas diferentes.
1.b) Autonomía en la prestación de los servicios. Como hemos señalado previamente, la denominación de un cargo o incluso la atribución de ciertas facultades no importan per se en la exclusión de limitación de jornada, si en los hechos el dependiente carece de real autonomía en la prestación de sus servicios.
En armonía con la doctrina que regula esta materia, contenida en el Dictamen N°84/04 de 06.02.2024 dispuso que, atendido el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las causales de exclusión de limitación de jornada laboral, precisamente por su condición de excepción, frente a esta Dirección no bastará con invocar la denominación convencional que un contrato haga de las funciones de un dependiente, sino que la calidad de gerente, administrador o apoderado con facultades de administración y/o dirección, según lo dispuesto el artículo 4 del Código del laboral, deberá responder al principio de primacía de la realidad, es decir, que en caso de discrepancia, los Inspectores del Trabajo deberán resolver de acuerdo con los hechos más allá de lo que señalen los documentos.
Ahora bien, particular relevancia cobra el cumplimiento de una jornada tácita de trabajo, como se ha analizado, por ejemplo, en el Ord. Nº6441 de 19.12.2018 que aborda la labor de supervisión de pacientes con hospitalización domiciliaria efectuada por auxiliares de enfermería, servicios que no importan sólo realizar visitas a las residencias sino, por el contrario, requieren acompañar permanentemente a una persona hasta ser reemplazada por otra auxiliar lo cual importa, evidentemente, que más allá de los servicios prestados existirá siempre un horario o turno a ejecutar.
De este mismo modo, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que no procede la exención de limitación de jornada en aquellos casos de trabajadores que, aún denominándose jefes, gerentes, supervisores, etc., cumplen funciones asociadas indefectiblemente al horario rígido de una tienda, faena o local cuando, por ejemplo, deban supervisar su apertura o cierre, pues ello resulta contradictorio con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 22 del Código del ramo.
No obstante, lo señalado no impide que un dependiente pueda ser asignado a un recinto o establecimiento específico y estar exento de limitación de jornada, pues lo relevante será precisamente que pueda concurrir libremente a dicha faena o local sin cumplir un horario, es decir, tener capacidad de organizar su tiempo.
2) Trabajadores exentos de limitación de jornada por prestar servicios sin fiscalización superior inmediata debido a la naturaleza de sus labores3. Al respecto, inciso 2º del articulo 22 del Código del Trabajo, dispone que quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata debido a la naturaleza de las labores desempeñadas.
Para analizar la materia, debemos referirnos a:
2.a) Subordinación: El artículo 7° del Código del ramo define el contrato de trabajo como una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada.
En conformidad a lo dispuesto en dicho precepto legal, resulta evidente que la relación laboral, no se crea ni subsiste en un plano de igualdad, sino que, por el contrario, en su esencia contempla la existencia de una parte dotada de la facultad o poder de dar órdenes relativas a la manera y oportunidad en que se deben prestar los servicios personales, frente a la otra obligada al cumplimiento de tales instrucciones.
Análogamente se ha pronunciado la reiterada jurisprudencia administrativa de este Servicio, señalando que la circunstancia de trabajar sin fiscalización superior inmediata no priva al empleador de su facultad de organizar y planificar las labores convenidas, para cuyos efectos podría permitirse fijar un horario para asignar la carga de trabajo, citar a reuniones de trabajo y coordinar las tareas encomendadas, sin que ello conduzca necesariamente a concluir la obligatoriedad de pactar una jornada.4
Ahora bien, aunque la subordinación siempre se encuentre presente, sin importar la jerarquía del cargo o el tipo de servicio prestado, respecto de los trabajadores exentos de limitación de jornada por ausencia de fiscalización superior inmediata, el empleador debe inhibirse de utilizar ciertos medios de supervisión (registro y control de asistencia, por ejemplo) o atenuar su intensidad (distanciar la entrega de reportes o estados de avances, entre otros).
2.b) Fiscalización superior: Armonizando lo dispuesto en el Código del Trabajo, sumado a las innovaciones tecnológicas en materia de control laboral y los elementos señalados por la letra a) del articulo 42 del Código del Trabajo, el citado Dictamen N°84/04 ha actualizado la doctrina de esta Dirección respecto de los elementos copulativos que deben concurrir para considerar que un servicio o labor se encuentra sujeto a fiscalización superior, estableciendo que ellos son:
a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que traduce en una supervisión acerca de la forma y puntualidad en que se prestan los servicios, criterio que deriva de los términos «funcional» y «oportunidad», que emplea la letra a) del artículo 42 del Código del ramo.
b) Que la supervisión o control sea ejercida por:
b.1) Personas de mayor rango o autoridad dentro de la empresa o establecimiento, vale decir, por parte de un «superior jerárquico», o;
b.2) Medios automatizados sin intervención humana. Entendiéndose por tales los sistemas informáticos destinados a evaluar autónomamente el desempeño del trabajador de acuerdo con ciertos parámetros preprogramados.
c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, este requisito que debe entenderse en el sentido de proximidad organizacional, entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor, vínculo que, tal como señala el Dictamen Nº84/04, ya no debe agotarse sólo en cercanía física o espacial, sino que debe considerar todas las posibilidades de supervisión y control que permite el desarrollo tecnológico.
Esta fórmula amplia requiere necesariamente un análisis casuístico, por lo que ha de ser interpretada armónicamente con los demás elementos copulativos que deben concurrir para encontrarnos frente al ejercicio de la fiscalización superior.
2.b.1) Medios de control: Habiendo reseñado los elementos copulativos que deben concurrir para entender que nos encontramos frente al ejercicio de la potestad de mando del empleador (fiscalización superior), corresponde a continuación referirnos a los medios de control a través de los cuales se materializa precisamente la referida facultad.
En tal sentido, tal como ha señalado la jurisprudencia de este Servicio5, en toda relación laboral existirán siempre diferentes tipos de control (en cuanto a su finalidad) y diversos niveles de control (en cuanto a su intensidad).
Ahora, respecto de las circunstancias que denotan la existencia de controles incompatibles con la ausencia de limitación de jornada, podemos destacar, entre otros, la realización de reuniones diarias de asistencia obligatoria (ya sea presenciales o telemáticas), controlar la hora de inicio y término de las gestiones realizadas, y seguimiento del trabajo a través de aplicaciones informáticas en dispositivos móviles, entre otras.
2.b.2) Autonomía en la prestación de los servicios: Como ya se ha señalado en el cuerpo del presente informe, y ha sido latamente abordado, el actual estadio de desarrollo tecnológico permite que los empleadores ejerzan diversos tipos de controles laborales aún respecto de trabajadores que se encuentren en zonas geográficas distantes de las oficinas o establecimientos de la empresa.
De esta manera, para establecer cuándo nos encontramos frente a la existencia de funciones exentas de limitación de jornada laboral, el elemento fundamental a considerar será la real autonomía con la que se presten los servicios.
En tal orden de ideas, resulta pertinente recordar que la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, en lo sustancial, indica que, se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente. Es este, entonces, el contexto en el que se debe analizar la autonomía y utilización de controles laborales.
De esta forma, los servicios exentos del cumplimiento de jornada laboral por ausencia de fiscalización superior inmediata deben corresponder a funciones que puedan ser ejecutadas de manera independiente, es decir, cuyo desarrollo no dependa, por ejemplo, del horario de los demás trabajadores de la compañía o del lapso de apertura o cierre de un local, establecimiento, faena u oficina, pues en todos estos casos existirá una jornada tácita determinada por factores externos al dependiente lo cual, evidentemente, extingue la necesaria autonomía que requiere la figura jurídica en examen.
Finalmente, es necesario precisar que, el otorgamiento de la necesaria autonomía en la prestación de los servicios no obsta a que el empleador, en el legítimo ejercicio de su potestad de mando, pueda impartir instrucciones acerca de la forma en que se deben ejecutar las labores (por ejemplo, cumpliendo ciertos protocolos de seguridad, procesos comerciales de la empresa, reglas de ventas, etc.), siempre y cuando se respeten las condiciones exigidas en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, es decir, que el dependiente entregue resultados de sus gestiones y se reporte esporádicamente.
De igual forma, es dable estimar que el empleador podría establecer instrucciones respecto de la oportunidad de la prestación de los servicios (cumplimiento de hitos, etapas de entrega, rendiciones quincenales, etc.) pero, nuevamente, siempre y cuando tales entregas mantengan su carácter de esporádicas, lo cual no se condeciría, por ejemplo, con la obligación de asistir, física o virtualmente, a reuniones diarias.
Ahora bien, habiéndose ya analizado latamente los elementos que deben tenerse en consideración para determinar si una función o cargo se encuentra exento de limitación de jornada de trabajo en virtud de la causal de que se trata, cabe referirnos a los cargos consultados, los cuales son «Vendedoras» y «Cobradores» y si estos se encontrarían dentro de aquellas que permiten eximirse del cumplimiento de jornada laboral en los términos expuestos en el cuerpo del presente informe.
Con el objetivo descrito, se han analizado los documentos acompañados, en que realizan una descripción de los cargos, los cuales reseñan con detalle una serie de acciones que deben ser desarrolladas por cada perfil consultado entre las cuales, a modo ejemplar, se utilizan las siguientes frases:
1) Los vendedores en el evento de existir la necesidad de sepultar a una persona serian contactados por el cliente, ya sea en dependencias de la empresa o en un Jugar libremente acordado por ellos;
2) Las ventas que realizan los vendedores se concretarían entre las 18:00 a las 22:00 horas, ya sea por medios telefónicos o atención personal;
3) Los vendedores no estarían obligados a presentarse a trabajar en dependencias de la empresa, determinando ellas libremente dónde y cómo cumplen sus funciones, ya que como se indicó el servicio de venta generalmente se realiza en terreno, debiendo sólo entregar la documentación de la venta realizada en caso de materializarse;
4) Los vendedores no tendrían un jefe directo, pues la empresa eliminó el cargo de supervisor de ventas, es decir, no están sujetas a fiscalización superior inmediata debido a la naturaleza de las labores desempeñadas;
5) Los vendedores se organizarían para estar presente a lo menos una dependiente en la empresa, y así distribuir equitativamente /as ventas que se generen en la empresa de clientes que se acerque a nuestras dependencias;
6) Los cobradores cumplirían sus funciones en terreno, ya que la cobranza es al domicilio del cliente y por las características del servicio, este se realizaría en su gran mayormente entre las 18:00 hasta las 22:00 horas;
7) El cobrador se limitaría el a entregar el producto de la cobranza, la cual se registra inmediatamente en un sistema computacional al momento de verificarse el pago.
8) Finalmente señalan que /os horarios en que se realizaría la cobranza estarían acordados entre el trabajador y el cliente, no siendo necesario en ningún caso, el conocimiento o consentimiento del empleador para su ejecución.
Así las cosas, es dable advertir que los documentos analizados no señalan con claridad la oportunidad o periodicidad en que tales acciones deben ser ejecutadas lo cual, evidentemente, impide determinar si las labores desarrolladas por los miembros de los equipos de venta y cobranza gozan de la autonomía exigida para la procedencia de la causal de excepción de que se trata.
Finalmente, es necesario recordar que la norma analizada, establece que en caso de controversia y a petición de cualquiera de las partes, el Inspector del Trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas. De su resolución podrá recurrirse ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.
De este modo, si se produjera una diferencia respecto de la aplicación o procedencia de una causal de exclusión de limitación de jornada para un determinado cargo o función, cualquiera de las partes podrá dirigirse a la oficina comunal o provincial que corresponda de acuerdo con el lugar de prestación de los servicios, a fin de que el respectivo Inspector del Trabajo resuelva el conflicto.
En conclusión, sobre la base de las normas legales citadas, jurisprudencia administrativa invocadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a usted, respecto del inciso 2º del artículo 22 y el artículo 33, ambos del Código del Trabajo, introducidos por la Ley N°21.561, que los perfiles de los cargos que conforman el equipo vendedores y cobradores de la empresa recurrente sólo enumeran las obligaciones de los trabajadores, pero no la oportunidad o periodicidad con que ellas deben ejecutarse, por lo que este Servicio no puede emitir el pronunciamiento solicitado.
Saluda a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)