Sumario
Atiende presentación que indica.
Mediante presentación del antecedente 3), solicitan Uds. a esta Dirección un pronunciamiento en relación a los requisitos, oportunidad modo en que debe aplicarse el test de control de alcohol y drogas.
Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:
Esta Dirección ha señalado reiteradamente, entre otros, mediante dictamen N°2309/165, de 26.05.98, que las medidas de control que la ley autoriza e incluso impone al obligar a determinados empleadores a dictar un Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad, deben cumplir con las siguientes condiciones:
"a) Las medidas de revisión y control de las personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un límite a la privacidad y honra de las personas, debe necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley.
"b) Las medidas de revisión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como son el mantenimiento de orden, la higiene y la seguridad de la empresa y sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo señala la Constitución en su artículo 20, como por ejemplo la selección discrecional de las personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e inconducentes a los objetivos ya señalados.
"c) Las medidas, además, no deben tener carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos hechos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito sine qua non para la legalidad de estas medidas su ejecución uniforme respecto de todo el personal de la empresa o, en caso de selección, la aleatoriedad de la misma.
"Las condiciones arriba señaladas importan que si las medidas de revisión y de control deben ser operadas a través de un sistema de selección, sus características fundamentales deben ser la despersonalización y la aleatoriedad de las mismas.
"De este modo, para las medidas de control de las personas que serán objeto de revisión existirán dos modalidades: o recaerá sobre la totalidad de los trabajadores o deberá implementarse a través de un mecanismo de selección que, para garantizar la despersonalización de la misma, deberá establecer un sistema de sorteo que la empresa explicitará directamente en el reglamento señalado."
Por su parte, el dictamen N°3032/047, de 12.07.10, del que se adjunta copia, en lo pertinente, dispone:
"1.- Las obligaciones y prohibiciones que justifican el control en materia de drogas y alcohol deben contenerse en el Reglamento Interno de la empresa.
"2.- Las normas relativas al control en materia de drogas y alcohol deben explicitar cuál es el procedimiento específico de control empleado en materia de test de drogas y alcohol, siendo insuficiente para tal claridad, la circunstancia que tal procedimiento se encargue a una empresa extrajera especializada en la materia.
"3.- Toda documentación que se ponga en conocimiento de los trabajadores con relación al sistema de control del consumo de drogas y de alcohol, debe encontrarse redactado íntegramente en idioma español.
"4.- Resulta necesario que toda norma relativa al control del consumo de drogas explicite qué tipo de drogas serán objeto de dicho control.
"5.- La extensión temporal y territorial de las obligaciones y prohibiciones en materia de consumo de drogas y de abuso de alcohol, debe circunscribirse a las labores, permanencia y vida en las dependencias de la empresa.
"6.- Las normas reglamentarias que regulan un programa relativo al control del consumo de drogas y alcohol, deben respetar las exigencias del juicio de proporcionalidad, esto es, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales."
Ahora bien, esta Dirección ha señalado, además, entre otros, en Ordinarios N°1706, de 12.04.10 y N°690 de 07.02.11, en lo pertinente, que se desprende de lo dispuesto por el artículo 489 del Código del Trabajo, que las facultades que la ley reconoce a todo empleador encuentran una limitación en el respeto de los derechos constitucionales de los trabajadores.
A este respecto, en cuanto a la determinación de cuándo ha de entenderse vulnerado uno más derechos fundamentales de un trabajador por el accionar del empleador, la ley señala que ello ocurrirá cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limite el pleno ejercicio de aquellas, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.
Por su parte, dado el carácter de principios de los derechos fundamentales, según la doctrina de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen N°2.210/035, 05.06.09, tal naturaleza conlleva que los conflictos entre derechos fundamentales que se susciten entre empleador y trabajador deben ser resueltos de una manera diferente a como son resueltos los conflictos entre normas jurídicas, debiendo aplicarse en este caso la ponderación.
Con todo, cualquier interpretación sobre limitaciones de los derechos fundamentales debe efectuarse de manera restrictiva atendida la fuerza expansiva que éstos poseen. En efecto, así como los derechos fundamentales no son absolutos, los límites que se impongan a su ejercicio derivados del reconocimiento de otros bienes jurídicos constitucionales tampoco pueden serlo.
Por lo tanto, los límites que se impongan a un derecho fundamental deben cumplir ciertos requisitos que pueden quedar comprendidos dentro del denominado "principio de proporcionalidad". Para ello se debe efectuar una ponderación de la restricción según el medio utilizado, a menos que este examen lo haya efectuado el propio legislador.
Ahora bien, este principio de proporcionalidad admite una división en 3 subprincipios, a saber:
a.- Principio de adecuación, según el cual el medio empleado debe ser apto o idóneo para la consecución del fin propuesto, resultando inadecuada la limitación de un derecho fundamental cuando ella no sirva para proteger la garantía constitucional en conflicto.
b.-Principio de necesidad, que exige que la medida limitativa sea la única capaz de obtener el fin perseguido, de forma que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir el derecho o que fuese menos gravosa, y
c.- Principio de proporcionalidad, en sentido estricto, entendiendo por éste que la limitación del derecho fundamental debe resultar razonable en relación con la importancia del derecho que se trata de proteger con la restricción.
Cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia de cumplimiento del otro, de suerte tal que una medida restrictiva de un derecho fundamental superará el juicio de proporcionalidad si se constata el cumplimiento de los tres requisitos o condiciones referidas: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto; si es necesaria, esto es, si no existe otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia y si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
Lo antes expuesto constituye, en términos generales, las exigencias que ha señalado esta Dirección para que un test de drogas y alcohol pueda resultar jurídicamente procedente.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales transcritas, doctrina administrativa citada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que los requisitos, oportunidad y modo en que deben aplicarse a los trabajadores los test de drogas y alcohol son los expuestos en el presente oficio.
Saluda atentamente a Uds.,
JOSÉ FRANCISCO CASTRO CASTRO
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Dictamen N°5127/63. 7 de octubre 2015. Empresa de servicios transitorios. Causales. Suspensión de la relación laboral. Calificación
1) Atendido el carácter taxativo de las circunstancias previstas en el artículo 183 Ñ, letra a) del Código del Trabajo, que habilitan para celebrar un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, no resulta jurídicamente procedente incluir entre dichas situaciones, la suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios de uno o más trabajadores de la empresa usuaria, por el otorgamiento de permisos para efectuar viajes o cursar estudios, por no encontrarse expresamente contempladas en la citada disposición legal. 2) No corresponde que esta Dirección emita un pronunciamiento respecto de la procedencia de incluir entre las referidas situaciones que habilitan a celebrar un contrato de puesta a disposición en los términos descritos, el otorgamiento de un descanso de maternidad "de plazo superior al descanso legal del Código del Trabajo" sin efectuar previamente un análisis de la situación particular, considerando los antecedentes verificados a través de un proceso de fiscalización.
……………………
Mediante presentación citada en el antecedente 2), requiere un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si resulta jurídicamente procedente incluir entre las circunstancias contenidas en el artículo 183 Ñ, letra a) del Código del Trabajo, que habilitan para celebrar un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, la suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios de uno o más trabajadores de la empresa usuaria, por causales distintas a las previstas expresamente en dicha disposición legal.
Tal petición obedece a la existencia de pactos entre empresas y trabajadores, mediante los cuales se otorga a estos últimos, por vía ejemplar, permisos para realizar viajes o cursar estudios, o descansos de maternidad "de plazo superior al descanso legal del Código del Trabajo", cuyo goce implica también la suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud., lo siguiente:
El artículo 183 Ñ, letra a), incorporado al Código del Trabajo por la ley N°20.123, de 2006, establece:
Podrá celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes:
a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados.
La norma en comento consagra así el derecho a celebrar un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, a que se refiere el artículo 183 N del mismo cuerpo legal, cuando -entre otras condiciones previstas en los restantes numerales del precepto antes transcrito-, en la respectiva empresa que hará uso de los mencionados servicios, se verifique con uno o más de sus trabajadores la suspensión del contrato de trabajo por licencias médicas o descansos de maternidad, o de la obligación de prestar servicios por feriado.
Ahora bien, a objeto de dilucidar si es posible hacer aplicable dicha disposición legal a situaciones no previstas expresamente por el legislador, pero que también implicarían la suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, como las ya enunciadas, cabe recurrir a la norma de interpretación de la ley contenida en el artículo 19 del Código Civil, que prevé:
Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.
Al respecto, debe tenerse presente que el Mensaje Presidencial con el que se dio inicio al Primer trámite Constitucional en el Senado de la ley N°20.123 en comento -contenido en la historia de dicho cuerpo legal recopilada por la Biblioteca del Congreso Nacional-; específicamente, en su página 18, señala:«El proyecto propone que el contrato de trabajo de servicios transitorios, debe tener un carácter excepcional, pudiendo sólo celebrarse cuando concurran determinadas circunstancias en la empresa usuaria de los servicios del trabajador…».
El carácter excepcional a que alude el citado Mensaje Presidencial se ve reflejado en los términos en que fue redactado el actual artículo 183 Ñ, letra a), que nos ocupa, en el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo, con la posterior modificación de que fue objeto, para quedar finalmente tal como aparece en el Código del Trabajo.
En efecto, el texto correspondiente a la letra a) del proyecto presentado por el Ejecutivo, contemplaba las circunstancias que deben darse en la empresa usuaria para que pueda celebrarse un contrato de trabajo de servicios transitorios, por las que se consulta, en los siguientes términos:«…suspensión del contrato de trabajo o de la prestación de servicios, según corresponda, de uno o más trabajadorespor causales tales como licencia médica, descansos de maternidad y feriados».
Posteriormente, dicho texto fue objeto de una modificación propuesta por los H. Senadores señores Parra y Ruiz de Giorgio y aprobada por los restantes miembros de la Comisión de Trabajo del Senado, quedando en definitiva como aparece en el citado artículo 183 Ñ, letra a), en el sentido de que tal contratación debe obedecer, en el caso de la letra a) del citado artículo 183 Ñ, a las siguientes circunstancias:«…suspensión del contrato de trabajo o de la prestación de servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencia médica, descansos de maternidad o feriados».
Tal modificación obedece a la aprobación de la modificación propuesta por los aludidos parlamentarios por la mayoría de los restantes miembros de la Comisión de Trabajo del Senado, quienes estuvieron por convenir que«…las situaciones habilitantes para celebrar el contrato en cuestión, a que se refiere esta letra, sean taxativas, en atención a que resulta conveniente limitarlas para evitar malas prácticas».
Finalmente, cabe hacer presente sobre esta materia que la indicación N°53, que aparece en el Boletín N°2493-13, contenido en las páginas 237 y siguientes de la citada recopilación, formulada por el H. Senador señor Boeninger, con el objeto de sustituir la redacción de la norma en comento por la del proyecto presentado por el Ejecutivo, fue renovada, según consta de las páginas 377 y 378 de la misma recopilación, en la discusión en sala y retirada por dicho parlamentario luego de la intervención del H. Senador señor Ruiz de Giorgio, quien manifestó en esa oportunidad:«…la indicación pretende modificar una norma absolutamente taxativa, que permite que los contratos sólo puedan celebrarse de acuerdo con las causales aquí establecidas: licencias médicas, descansos de maternidad o feriados. Pero si se agregara la expresión "tales como", aparecerían únicamente a vía de ejemplo y, por lo tanto, podrían incluirse muchas otras. Sin duda ello se prestaría para abusos, porque la ley quedaría con una amplitud no considerada en el proyecto original, donde se restringía a determinado tipo de situaciones en las empresas.
«En consecuencia, la indicación deja abierto un forado para que, mediante ese conducto, pueda reemplazarse personal en las empresas por causales de cualquier índole. De allí que yo pretendo que dicha proposición sea rechazada por el Senado, porque, obviamente, va a perjudicar a los trabajadores».
De este modo, si bien de la expresión "tales como" consignada en la norma en estudio, en el proyecto de ley presentado por el Ejecutivo, podía colegirse que el objetivo tenido en vista para ello era permitir la celebración de un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios en caso de suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios respecto de uno o más trabajadores de la empresa usuaria, cualesquiera sean las circunstancias que surtan dicho efecto, indicando a título meramente enunciativo que podía tratarse de licencia médica, descanso de maternidad o feriado, lo cierto es que según se desprende de la ulterior modificación de dicha disposición legal, luego de la discusión de la ley en el Congreso, el propósito tenido en vista por el legislador al redactar la letra a) del artículo 183 Ñ del Código del Trabajo fue la de limitar las causales que habilitan a celebrar un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios a las situaciones taxativamente señaladas en dicha disposición legal, esto es, suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, de uno o más trabajadores de la empresa usuaria por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados.
De ello se sigue -en respuesta a la consulta formulada en su presentación- que no es posible sostener que la suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios por la concesión de la empresa usuaria a uno más de sus trabajadores, de permisos para efectuar viajes o cursar estudios, con o sin goce de sueldo, sea una circunstancia que habilite a la primera a celebrar un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios para reemplazar a los beneficiarios de los aludidos permisos.
En lo que concierne a igual interrogante formulada en relación a la procedencia de incluir también, dentro de dichas circunstancias, el otorgamiento de un descanso de maternidad "de plazo superior al descanso legal del Código del Trabajo", cúmpleme manifestar que la resolución de dicha consulta implica establecer si el caso hipotético planteado en la presentación podría incluirse entre aquellos a que se refiere el precepto analizado, atendido lo cual, no corresponde que este Servicio emita un pronunciamiento en los términos requeridos, sin efectuar previamente un análisis de la situación particular, considerando los antecedentes verificados a través de un proceso de fiscalización.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
1) Atendido el carácter taxativo de las circunstancias previstas en el artículo 183 Ñ, letra a) del Código del Trabajo, que habilitan para celebrar un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, no resulta jurídicamente procedente incluir entre dichas situaciones, la suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios de uno o más trabajadores de la empresa usuaria, por el otorgamiento de permisos para efectuar viajes o cursar estudios, por no encontrarse expresamente contempladas en la citada disposición legal.
2) No corresponde que esta Dirección emita un pronunciamiento respecto de la procedencia de incluir entre las referidas situaciones que habilitan a celebrar un contrato de puesta a disposición en los términos descritos, el otorgamiento de un descanso de maternidad superior al legal sin efectuar previamente un análisis de la situación particular, considerando los antecedentes verificados a través de un proceso de fiscalización.
Saluda atentamente a Ud.,
CHRISTIAN MELIS VALENCIA
ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO