Sumario
En lo que dice relación con la dependiente que se desempeña como jefe de ventas de esa empresa, quien, como ya se expresara, percibe algunas remuneraciones variables que son incluidas en la base de cálculo del beneficio, no obstante que no cumplen con uno de los requisitos que la doctrina institucional exige para tal efecto, específicamente, el que requiere que sean devengadas diariamente, es preciso señalar que la reiteración en el tiempo de dicha modalidad de pago, con aceptación de ambas partes, incluyendo tales prestaciones, ha pasado a constituir una cláusula tácita incorporada al contrato individual de la citada dependiente, que obliga a dicha empleadora a continuar otorgando el beneficio en las mismas condiciones, sin que le sea posible alterarlas unilateralmente, esto es, sin contar para ello con el acuerdo de la respectiva trabajadora.
De acuerdo a la teoría de la cláusula tácita, fundamentada en el artículo 9 del Código del Trabajo y ampliamente desarrollada por la doctrina institucional, contenida, entre otros, en Ords. N°4859, de 22.09.2015, 3524/68 de 07.08.2006 y 653/16, de 07.02.2017, «atendido el carácter consensual del contrato de trabajo, deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito en dicho instrumento sino que, además, aquellas no escritas en el documento y que provienen del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo.»
Sobre dicha base se ha resuelto que aquellos beneficios no escritos, pero que se han otorgado en forma reiterada en el tiempo con aquiescencia de las partes, constituyen cláusulas tácitas que pasan a integrar el respectivo contrato individual de trabajo y que se agregan a las que en forma escrita se consignan en dicho documento que, como tales, no pueden ser modificadas o alteradas unilateralmente por el empleador.
Mediante presentación citada en el antecedente 2) solicita un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si esa empresa se encuentra o no obligada a pagar a su personal el beneficio de semana corrida, teniendo presente que si bien estos perciben sueldo base y remuneraciones variables conformadas por comisiones, estas no se devengarían diariamente como exige la normativa que regula el beneficio, ya que las operaciones de venta o arriendo de propiedades que generan tales emolumentos, pueden durar varios días e incluso meses.
En relación con la materia es necesario hacer presente que esta Dirección ha establecido que el devengo diario de una remuneración variable no se altera por la circunstancia de que la gestión que le da origen no se realice en un solo día, sino que comprenda varios de ellos e incluso meses. Es así, como la citada doctrina ha analizado el caso de trabajadores que perciben remuneraciones variables por operaciones de venta que son el resultado de una secuencia de actos y operaciones técnicas complejas, que abarcan un período prolongado de tiempo y una atención diaria y sostenida del dependiente, concluyendo que tales rasgos y características del trabajo realizado determinan que las respectivas remuneraciones se integran diariamente al patrimonio del trabajador. Al respecto cabe citar, entre otros los Ords. N°s 4520, de 11.11.2009, 2441 de 04.07.2014, 3607, de 09.09.11, 3703, de 25.09.2013, y 154, de 14.01.2014.
Conforme a dichos pronunciamientos, la complejidad de la prestación de servicios que da origen al bono, incentivo, comisión u otra remuneración variable, precisamente, al no concluir en un acto o instante y ser de más larga data y laboriosidad, se devenga diariamente, aunque el ingreso paulatino de este estipendio variable al patrimonio del dependiente no pueda cuantificarse día a día.
De los antecedentes reunidos en torno a este asunto, especialmente del informe de fiscalización N°1312/2019/590, evacuado por la fiscalizadora Sra. Paulina Bahamondes Vidal, aparece que los trabajadores de la empresa recurrente que desempeñan los cargos de ejecutivos(as) de arriendo o ventas, secretaria de gerencia y ejecutivos(as) post venta, perciben además de un sueldo base, remuneraciones variables conformadas por comisiones de diferentes porcentajes según tramos prefijados, las cuales son pagadas en virtud del cierre del negocio realizado en forma individual por parte de los respectivos trabajadores.
Se agrega que en ciertos casos tal proceso puede durar un lapso prolongado y que «la comisión es pagada una sola vez a los trabajadores cuando se cierra el negocio, no existiendo posteriormente un pago residual de comisiones por concepto de mantención de carteras, o arriendo mensual, pagado posteriormente a la empresa».
El mismo documento expresa que los mencionados trabajadores saben el número de ventas que hicieron en el mes y la fecha precisa en que fueron realizadas, detalle que se adjunta en anexo a las remuneraciones de cada mes.
En el referido informe se analiza además la situación de la trabajadora que desempeña el cargo de jefa de ventas de la empresa, quien también está afecta a un sistema remuneratorio mixto conformado por sueldo base y comisiones, algunas de las cuales no derivan de su rendimiento individual, sino del trabajo colectivo de los ejecutivos de venta a su cargo.
La fiscalizadora actuante informa finalmente que a través de la revisión de la documentación pertinente pudo constatar que la empresa ha pagado el beneficio al mencionado personal y que en el caso de la jefa de ventas se ha considerado en la base de cálculo del mismo las remuneraciones variables percibidas, sin exclusión alguna.
Analizados tales antecedentes a la luz de la doctrina institucional precitada, preciso es concluir que el personal de la empresa Inversiones Java SpA. antes referido, tiene y ha tenido derecho a percibir el beneficio de semana corrida regulado en el artículo 45 del Código del Trabajo.
En lo que dice relación con la dependiente que se desempeña como jefe de ventas de esa empresa, quien, como ya se expresara, percibe algunas remuneraciones variables que son incluidas en la base de cálculo del beneficio, no obstante que no cumplen con uno de los requisitos que la doctrina institucional exige para tal efecto, específicamente, el que requiere que sean devengadas diariamente, es preciso señalar que la reiteración en el tiempo de dicha modalidad de pago, con aceptación de ambas partes, incluyendo tales prestaciones, ha pasado a constituir una cláusula tácita incorporada al contrato individual de la citada dependiente, que obliga a dicha empleadora a continuar otorgando el beneficio en las mismas condiciones, sin que le sea posible alterarlas unilateralmente, esto es, sin contar para ello con el acuerdo de la respectiva trabajadora.
De acuerdo a la teoría de la cláusula tácita, fundamentada en el artículo 9 del Código del Trabajo y ampliamente desarrollada por la doctrina institucional, contenida, entre otros, en Ords. N°4859, de 22.09.2015, 3524/68 de 07.08.2006 y 653/16, de 07.02.2017, «atendido el carácter consensual del contrato de trabajo, deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito en dicho instrumento sino que, además, aquellas no escritas en el documento y que provienen del acuerdo de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo.»
Sobre dicha base este Servicio ha resuelto que aquellos beneficios no escritos, pero que se han otorgado en forma reiterada en el tiempo con aquiescencia de las partes, constituyen cláusulas tácitas que pasan a integrar el respectivo contrato individual de trabajo y que se agregan a las que en forma escrita se consignan en dicho documento que, como tales, no pueden ser modificadas o alteradas unilateralmente por el empleador.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina institucional invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme manifestar a Uds. que los trabajadores de la empresa Java Inversiones SpA. a que se refiere el presente informe tienen derecho a impetrar el beneficio de semana corrida en los términos que en el mismo se precisan.
Saluda atentamente a Uds.,
DAVID ODDÓ BEAS
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO
Mediante presentación del antecedente de fecha 18 de julio de 2019, se han formulado las siguientes consultas referidas a la situación de un trabajador que tiene pactada una jornada de 45 horas semanales, distribuida de lunes a viernes, y que trabaja un total de 7 ½ horas extraordinarias durante el sábado.
Si el tiempo destinado para colación del sábado es imputable a la jornada.
En caso de que fuera imputable a la jornada, se consulta si ese tiempo debe pagarse con el recargo del 50% sobre el sueldo.
Si existe algún dictamen o normativa de este Servicio sería aplicable.
Sobre el particular, es necesario tener presente, en primer término, el artículo 30 del Código del Trabajo, que establece que: «Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor».
Por su parte, de acuerdo con el inciso primero del artículo 31, en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día.
A su vez, el inciso primero del artículo 32 del mismo Código señala que: «Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes».
De acuerdo con las disposiciones legales citadas, la doctrina de este Servicio, contenida en dictamen N°1673/103, de 05.06.2002, cuya copia se adjunta, ha resuelto que los trabajadores cuya jornada de trabajo se distribuya en cinco días están afectos, en el sexto día, al límite de dos horas diarias de jornada extraordinaria, cuando en cada uno de los referidos cinco días se hubiesen laborado horas extraordinarias. Por el contrario, en el evento de no haberse utilizado completamente las 12 horas -límite semanal- durante los días en que se distribuye la jornada ordinaria, procedería que el saldo que reste para completar dicho tope de 12 horas se utilice para laborar horas extraordinarias el sexto día. Con todo, el citado dictamen dispone que, en tal caso, el límite diario ha de ser necesariamente de 8 horas.
Ahora bien, en lo que dice relación con el descanso dentro de la jornada, es necesario tener presente que el inciso primero del artículo 34 del Código del Trabajo, prescribe: «La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este periodo intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria». En armonía con la disposición transcrita, esta Dirección ha sostenido, entre otros, en dictamen N°1673/103 de 05.06.02 y N°4338/168 de 22.09.04, que la jornada de trabajo deberá contener a lo menos, salvo pacto en contrario, un periodo destinado a 30 minutos de colación, que en ningún caso es imputable a la jornada de trabajo.
En tales circunstancias, resolviendo la consulta formulada en el numeral 1 de su presentación, es posible señalar que el tiempo de descanso destinado a colación del sábado no es imputable a la jornada.
La conclusión anotada precedentemente elimina el fundamento sobre el que descansa la segunda consulta, lo que torna inoficioso resolver sobre el particular. Sin perjuicio de lo anterior, se remite a Ud. copia del dictamen N°4338/168, de 22.09.04, en cuyo punto 7) establece el procedimiento de cálculo de sobresueldo, tratándose de trabajadores afectos a una jornada de 45 horas semanales y remunerados en forma diaria y mensual.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el tiempo destinado para colación de un trabajador en jornada extraordinaria de sábado, no es imputable a la jornada de trabajo.
Saluda atentamente a Ud.,
DAVID ODDÓ BEAS
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO