Sumario
Las remuneraciones fijas o variables de los teleoperadores deben ser acordadas por las partes y estar contenidas en el contrato de trabajo, calculándose sobre la base de parámetros individuales, objetivos y verificables, al tenor de lo preceptuado en el Art. 152 quater A del Código del Trabajo. Sin perjuicio de ello, las partes pueden acudir a la respectiva Inspección a denunciar una infracción, según lo expuesto en el presente informe.
Mediante presentación señalada en el Ant.9), Uds. han solicitado un pronunciamiento de este Servicio, a fin de resolver diversas consultas que versan sobre la aplicación de la Ley Nº21.142, que regula el contrato de trabajo de los teleoperadores, publicada en el Diario Oficial de 01.03.2019, y en definitiva determinar si se estarían garantizando, de parte del empleador, las prerrogativas y derechos que a estos trabajadores les confiere la citada Ley.
Agrega que el empleador no estaría cumpliendo la normativa señalada en el artículo 154 quáter A del Código del Trabajo, al detallar en la respectiva liquidación de remuneraciones de sus dependientes, todas y cada una de las operaciones por las que el trabajador percibe remuneraciones fijas y variables, toda vez que no existe en el contrato de trabajo o su anexo, los elementos de cálculo de estas remuneraciones.
Del mismo modo, añade que el empleador estaría soslayando diversas prerrogativas y derechos conferidas en la Ley Nº21.142 a sus dependientes que dicen relación con el descanso entre llamadas de 10 segundos del artículo 152 quáter C del Código del Trabajo; infracción a la confidencialidad del uso de claves personales por parte de los trabajadores; certificaciones para las herramientas de trabajo de teleoperadores que el empleador debe dispensar a éstos; y respecto a los exámenes preventivos que deben realizarse anualmente dichos trabajadores.
De lo anterior, este Servicio en cumplimiento del principio de contradictoriedad de los intervinientes, confirió traslado al empleador mediante los Ordinarios señalados en los antecedentes Nºs 5 y 7, recibiéndose respuesta del empleador con fecha 29.10.2020. Al efecto, la empresa solicita el rechazo de todas las pretensiones formuladas por el Organismo recurrente, al no ser efectivos los hechos planteados y no estar lo suficientemente fundados.
Menciona que, respecto a las remuneraciones variables, no existiría incertidumbre alguna para el trabajador, dado que éste puede ingresar a un sistema a través de su computador que le permitiría revisar toda la información que por este concepto le corresponde, así como revisar el pago de un beneficio de carácter voluntario consistente en un esquema de premios formalmente definidos, y que permite otorgar plena transparencia al trabajador sobre el pago de éstos. Agrega que lo anterior constituye un sistema de beneficios aceptado por todos los trabajadores, no siendo efectivo la inexistencia del acuerdo de voluntades previo.
De este modo indica que en ningún caso se afecta la protección de las remuneraciones del trabajador, ya que argumentan no haber tenido reclamos ni demandas en razón del cálculo de las liquidaciones, sino aceptación y buena recepción por la totalidad de los trabajadores, debido a un sistema claro, transparente y de plena certidumbre.
Por otro lado, respecto al descanso entre jornada, señalan que la argumentación del sindicato no es efectiva, toda vez que no existen errores de software ni infracciones de protocolo por el uso de los 1O segundos a descanso que otorga la normativa, sino más bien el tiempo concedido para esta prerrogativa triplica al legal, llegando a 1 minuto e incluso 2 en sección Banca Empresas.
Finalmente, afirman que, si eventualmente existe infracción a lo estipulado en los contratos de trabajo y políticas de la empresa, sólo se tendría que acudir a los Tribunales de Justicia al contar con competencia exclusiva para calificar conductas y determinar incumplimientos contractuales y responsabilidades que se puedan originar al respecto.
Con el objeto de contar con mayor claridad y antecedentes que permitan constatar la efectividad de los hechos denunciados, mediante Ants.6) y 3), se solicitó informe de Fiscalización, recibiéndose con fecha 31.12.2021. Para estos efectos, el funcionario fiscalizador solicitó los contratos de trabajo, liquidaciones de sueldo, detalles de cálculo de remuneraciones variables, anexos de contratos, entre otros documentos atingentes, sin obtener resultados positivos al no exhibir por parte del empleador, toda la documentación necesaria que permita efectuar el pertinente análisis. En razón de ello, se constató infracción cursándose la respectiva sanción administrativa consistente en Multa por 26,73 UF por contravenir los artículos 31 y 32 del D.F.L Nº2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
Por otro lado, no se pudo entrevistar a los trabajadores en razón que se encuentran prestando servicios bajo modalidad de teletrabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el legislador ha establecido en forma expresa que todas las operaciones que deba realizar el teleoperador y por cuya ejecución perciba remuneraciones fijas o variables deberán ser acordadas por las partes -trabajador y empleador- y consignarse por escrito en el respectivo contrato de trabajo.
En efecto, los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 152 quáter A del Código del Trabajo establecen:
«Todas las operaciones por las cuales el trabajador perciba remuneraciones fijas o variables deberán ser acordadas por las partes y estar contenidas en el contrato de trabajo. Las remuneraciones variables deberán construirse sobre la base de parámetros individua/es, objetivos y verificables, sin perjuicio de las metas colectivas que se puedan pactar. No se podrá imponer al trabajador el cumplimiento de metas, servicios o tareas que no reúnan tales condiciones, ni aun bajo promesa de la entrega de bonos o premios especiales. Tampoco se podrán efectuar descuentos arbitrarios o perjudicar cualquier clase de calificación del trabajador por incumplimiento de obligaciones objetivas que no se encuentren acordadas en conformidad a este inciso.
Toda modificación de la remuneración variable y de su base de cálculo deberá quedar establecida en un anexo al contrato de trabajo, la que empezará a regir al mes siguiente de suscrito dicho anexo.
Para la aplicación de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 54 bis, el empleador deberá detallar en la respectiva liquidación de remuneraciones, todas y cada una de las operaciones por las que el trabajador percibe remuneraciones fijas y variables, en especial las horas de conexión o el número de contactos efectuados, las ventas de productos tangibles o intangibles y el detalle de cualquier acción que, estando consignada en el contrato de trabajo, deberá ser enumerada conforme a la ley».
De este modo, el precepto en análisis exige que toda modificación de la remuneración variable acordada con dichos trabajadores o su base de cálculo, se consigne en un anexo del respectivo contrato individual de trabajo, precisando que la modificación efectuada sólo comenzará a regir al mes siguiente de la suscripción del respectivo anexo.
A su vez, el empleador deberá detallar en la respectiva liquidación de remuneraciones, todas y cada una de las operaciones por las que el trabajador percibe remuneraciones fijas y variables, en especial las horas de conexión o el número de contactos efectuados, las ventas de productos tangibles o intangibles y el detalle de cualquier acción que, estando consignada en el contrato de trabajo, deba ser remunerada en conformidad a la ley.
Cabe agregar que las remuneraciones variables que se convengan deberán fijarse considerando parámetros individuales, objetivos y verificables, sin perjuicio de las metas colectivas que pudieran acordarse.
En este orden de ideas, resulta pertinente señalar que la normativa expuesta encuentra su fundamento en el «principio de la certeza» que debe existir en toda relación laboral, evitando de este modo que, en un aspecto tan relevante de la misma, como es la remuneración, exista incertidumbre en cuanto a los requisitos que la hacen exigible, su monto y la base de cálculo que debe utilizarse para su determinación. (Dictamen Nº4088/24 de 26.08.2019).
En efecto, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas el contenido mínimo que debe contener el contrato de trabajo, esto es, respecto al monto, forma y periodo de pago de la remuneración acordada, según establece el artículo 1O numeral 4 del Código del Trabajo, de manera que no parezca que están al arbitrio del empleador estas facultades, lo que se desprende desde luego, por el principio de buena fe que rige en el orden laboral, en conformidad al Art.1546 del Código Civil, y que establece que todo contrato legalmente celebrado debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de obligación o que por ley o la costumbre le pertenecen. Así ha dado cuenta la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros en Dictámenes Nº1115/57 de 25.02.94; 4510/214 de 05.08.94, Ord. Nº2154 de 22.05.2017.
Por otro lado, respecto a los estándares de seguridad asociados a los implementos de trabajo que se deben dispensar a los teleoperadores, menester es acudir al Decreto Nº9 de 13.08.2021, que aprueba reglamento del inciso segundo del artículo 152 quáter F del Código del Trabajo, y que regula las condiciones físicas y ergonómicas en que deberán prestar servicios los teleoperadores, así como los exámenes preventivos que deberán realizarse periódicamente.
Dicha normativa establece, entre otras materias, el deber del empleador de solicitar al organismo administrador del seguro de la Ley Nº16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, la realización de determinados exámenes a sus dependientes, para que éste determine su pertinencia.
Al efecto, el Título V sobre Vigilancia de la salud de los teleoperadores, en su artículo 13, establece: «Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 152 quáter F del Código del Trabajo, el organismo administrador del seguro de la Ley Nº16.744 realizará anualmente un examen médico que permita pesquisar precozmente signos y síntomas de disfonía, el que deberá considerar una anamnesis dirigida, el examen de la vía aérea superior y una otoscopia. Si el resultado de este examen permite presumir la existencia de una enfermedad profesional, de conformidad a la norma vigente, el organismo administrador del seguro de la Ley Nº16.744 deberá iniciar el proceso de calificación de origen de la enfermedad.
Asimismo, el respectivo organismo administrador del seguro de la Ley Nº16.744, determinará y realizará los exámenes médicos preventivos asociados a los riesgos identificados, de acuerdo con la actividad en la cual se desempeñan los teleoperadores y teleoperadoras, los que serán comunicados al empleador, al menos una vez al año, quien deberá informar adecuadamente a sus trabajadores. El empleador podrá solicitar al organismo administrador la realización de otros exámenes, para que éste determine la pertinencia de aquéllos.
Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad a la normativa vigente y considerando la evaluación de los riesgos presentes en los lugares de trabajo, el organismo administrador deberá incorporar a la entidad empleadora de los teleoperadores y teleoperadoras a los programas de vigilancia establecidos en los protocolos del Ministerio de Salud, y a los demás programas y/o protocolos establecidos por dicho organismo según corresponda».
Por su parte, en el Art.14 de la misma normativa, se establece el deber del empleador de elaborar un Programa de Higiene Vocal para sus teleoperadores y teleoperadoras, debiendo informar y capacitar a los trabajadores y sus representantes acerca de su existencia y contenido. Estos programas consisten en pautas de orientación sobre medidas, hábitos o conductas que favorecen la mantención de la vida y calidad vocal, incluyendo dentro de estas pautas las relativas a la preparación o calentamiento vocal, hábitos saludables como hidratación laríngea, control de medidas fonotraumáticas, entre otras.
Ahora bien, resulta importante señalar que en el caso concreto se aprecian pretensiones contrapuestas y discrepancias en los hechos vertidos, por lo que cabe tener presente lo dispuesto por el artículo 420 letra a) del Código del Trabajo, que establece:
«Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo:
a) las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral.»
De la disposición legal citada se desprende que serán de competencia privativa de los Juzgados de Letras del Trabajo las cuestiones que se suscitan entre empleadores y trabajadores por la aplicación de las normas laborales y demás cuerpos normativos convencionales que detalla, esto es, toda controversia o materia discutible entre partes que exija un detenido estudio, prueba y su ponderación para ser resuelta adecuadamente, previo el desarrollo de un procedimiento fijado en la misma ley.
A su vez, menester es tener presente el derecho que tienen las partes de acudir a denunciar una infracción de la normativa laboral a las respectivas Inspecciones del Trabajo, labor que se encuentran legitimada por el ordenamiento jurídico, en virtud de los artículos 505 del Código del Trabajo y 5 del D.F.L. Nº2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, los cuales establecen que la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación le corresponde a la Dirección del Trabajo, lo cual es confirmado por el artículo 1º, letra a) del D.F.L. Nº2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece las funciones de la Dirección del Trabajo y asimismo, que tal potestad será ejercida a través de las Inspecciones del Trabajo, según lo dispuesto en el artículo 18 de dicho texto legal.
A su vez, el artículo 20 del mismo decreto con fuerza de ley establece que los Inspectores tendrán en su jurisdicción las mismas facultades del Director en lo que respecta a la aplicación de la legislación social, salvo en las que le son privativas.
También debe indicarse, que el Título IV del mismo ordenamiento legal, denominado «Del Ejercicio de las Funciones y de las Atribuciones de los Inspectores», se refiere a las acciones o diligencias que a éstos les compete realizar en el desarrollo de su cometido, debiendo destacarse que al tenor de sus artículos 24 al 31, pueden visitar los lugares de trabajo, acceder a todas las dependencias o sitios de faenas, conversar y tomar declaraciones a los empleadores y trabajadores, y revisar toda la documentación relacionada con las relaciones de trabajo. Asimismo, pueden ordenar la suspensión inmediata de labores que a su juicio constituyan peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con infracción a la legislación laboral.
Dentro de esta preceptiva es necesario destacar que el artículo 23 prescribe expresamente que los «inspectores del trabajo tendrán el carácter de ministros de fe respecto de todas las actuaciones que realicen en el ejercicio de sus funciones» y que, en «consecuencia los hechos constatados por ellos» y de los cuales deban informar de oficio o a requerimiento, constituirán presunción legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judicial.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, se acompañará al presente informe, copia del Dictamen Nº4088/24 de 26.08.2019 que aborda las materias objeto de este pronunciamiento para su cabal conocimiento.
En consecuencia, sobre la base de la jurisprudencia administrativa invocada, disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Uds. que, las remuneraciones fijas o variables de los teleoperadores deben ser acordadas por las partes y estar contenidas en el contrato de trabajo, calculándose sobre la base de parámetros individuales, objetivos y verificables, al tenor de lo preceptuado en el Art. 152 quáter A del Código del Trabajo. Sin perjuicio de ello, las partes pueden acudir a la respectiva Inspección a denunciar una infracción, según lo expuesto en el presente informe
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVID TERRAZAS PONCE
ABOGADO
JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL
DIRECCIÓN DEL TRABAJO