Sumario
No resulta aplicable a los profesionales de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados la normativa contenida en la Ley N°21.645..
Mediante presentación del antecedente 9), Ud. ha solicitado a este Servicio, en representación del Sindicato de Establecimiento Centro Educativo Salesianos Talca, un pronunciamiento jurídico respecto de la aplicación de la Ley Nº21.645 en el caso del personal docente, en particular, sobre si es posible que los profesionales docentes pueden acogerse al beneficio de trabajo a distancia que dicha normativa legal establece y si, en dicho caso, la solicitud de la persona trabajadora puede recaer, el menos, en cuanto a las horas destinadas a actividades no lectivas o bien a la proporción de dichas horas destinadas a planificación y evaluaciones, así como también si el empleador debiera otorgar el beneficio previsto en el articulo 152 quáter O ter del Código del Trabajo. Esto último, debido a que un trabajador socio del sindicato ha solicitado el beneficio, negándose el empleador a su otorgamiento.
Cabe señalar previamente que, en cumplimiento del principio de contradictoriedad de los intervinientes, se dio traslado a la empresa Centro Educativo Salesianos Talca, mediante Ant. 7), para que expresara sus puntos de vista respecto a las materias en que incide la presentación en análisis, trámite que no fue evacuado en su oportunidad.
Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:
En relación con la materia consultada, cabe recordar que este Servicio precisó el sentido y alcance de la Ley Nº21.645 mediante Dictamen Nº67/01 de 26.01.2024, indicando en cuanto a su objetivo que: «(…) según aparece de manifiesto en el Mensaje de S.E. el Presidente de la República mediante el cual envió a tramitación el respectivo proyecto de ley, fue incorporar al Código del Trabajo el derecho de las personas trabajadoras, durante la vigencia de su relación laboral, que desempeñan labores de cuidado de un niño o niña menor de catorce años o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, a que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y cumplan con los requisitos establecidos en la ley».
De igual forma, cabe precisar que respecto de la regulación de un régimen de trabajo a distancia y teletrabajo para los trabajadores con responsabilidades familiares, dicha normativa modificó el Capítulo IX al Título 11 del Libro I del Código del Trabajo, mediante la incorporación del epígrafe «Del derecho al trabajo a distancia o teletrabajo de las personas trabajadoras que desempeñan labores de cuidado no remunerado», capítulo que había sido incorporado mediante la Ley Nº21.220 de 26.03.2020, que modificó el Código del Trabajo con el objeto de regular el trabajo a distancia y el teletrabajo.
Por su parte, respecto del artículo 152 quáter O ter del Código del Trabajo, que establece las reglas para hacer efectiva la obligación del empleador a que alude al artículo 152 quáter O bis del mismo cuerpo legal, la doctrina institucional de este Servicio ha establecido, mediante Dictamen Nº67/01 de 26.01.2024, que: «El legislador ha incorporado, mediante el numeral 3 de la ley y a continuación del artículo 152 quáter O, el epígrafe denominado: «Del derecho al trabajo a distancia o teletrabajo de las personas trabajadoras que desempeñan labores de cuidado no remunerado», el que establece la obligación del empleador de ofrecer a la persona trabajadora que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita». Luego, dicho dictamen precisa el alcance de dicha normativa legal en cuanto a los beneficiarios y el procedimiento que debe seguirse para hacer efectiva la obligación del empleador, esto es, para que la persona trabajadora pueda hacer uso del beneficio legal en comento.
Al tenor de lo expuesto, es dable concluir que el empleador tiene la obligación de ofrecer a la persona trabajadora que desempeña labores de cuidado no remunerado respecto de i) un niño o niña menor de 14 años o, ii) una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita, que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo.
Al respecto, cumple indicar que el Dictamen Nº339/18 de 03.06.2024 sostiene que: «e) El trabajador o la trabajadora, además, deberá formular en el requerimiento, una propuesta en la que se contenga la combinación fija de tiempos de trabajo presencial en el establecimiento, instalación o faena de la empresa, y de tiempos de trabajo fuera de ellas, pudiendo distribuir tiempos presenciales y a distancia durante la jornada diaria o semanal, los que no podrán superar los límites diarios y semanales de trabajo.
Una vez presentada dicha propuesta, el empleador deberá dar respuesta dentro de los quince días siguientes a dicho requerimiento, estando facultado para:
a) Ofrecer una fórmula alternativa; o
b) Rechazar la propuesta, en cuyo evento deberá acreditar que la naturaleza de las funciones de la persona trabajadora no permite la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, considerando la enumeración no taxativa contemplada en el artículo inciso segundo del numeral primero del artículo 152 quater O ter’.
Conforme con lo señalado, ante el requerimiento del trabajador o de la trabajadora, el empleador deberá determinar si las funciones desarrolladas por este o esta son susceptibles de desarrollarse mediante la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. Lo anterior implica que debe calificar, en cada caso, si resulta indispensable la presencia física de la persona trabajadora en el lugar de trabajo y, en caso afirmativo, que se encuentra obligado a acreditar dicha circunstancia. En este sentido, este Servicio preciso en el dictamen citado que: «(. ..) la figura de rechazo del empleador se delimita en función de la acción de acreditar las circunstancias que prueban de forma cierta o de acuerdo con la realidad de la labor desempeñada por el trabajador o la trabajadora que no es posible acceder a su propuesta, pues la naturaleza de las labores no permite dicha modalidad de trabajo».
Ahora bien, en el caso de los profesionales de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados es preciso atender a las especiales características de la prestación de servicios.
Al respecto, la Superintendencia de Educación indicó en su oportunidad, respecto de la realización excepcional de actividades educativas mediante la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo en circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, mediante Dictamen Nº63 de 20.06.2022, que: «Un análisis sistemático de la normativa educacional vigente conlleva necesariamente a la conclusión de que el sistema educativo chileno se estructura sobre la base de la prestación del servicio educacional de manera presencial, al menos en la enseñanza formal o regular que realizan todos los establecimientoseducacionales que cuentan con Reconocimiento Oficial del Estado o Autorización de Funcionamiento en el nivel parvulario.
Este requerimiento de presencia/idad en la prestación del servicio, concibe el proceso educativo y formativo en el contexto de un aula y al interior de un establecimiento educacional que cumpla con todas las exigencias normativas y que pueda garantizar una relación directa entre docentes, asistentes de la educación y estudiantes o párvulos.
(…) A la luz de esta regulación, el vínculo entre el establecimiento educacional y su local escolar es indisoluble, pues éste representa el lugar en que se materializa la actividad educativa y, por ende, el derecho a la educación.
(…) A similar conclusión es posible llegar del análisis de la normativa que rige a los profesionales de la educación, particularmente al referirse a la docencia de aula, como la acción o exposición personal directa realizada en forma continua y sistemática por el docente, inserta dentro del proceso educativo. En igual sentido, el proyecto educativo está marcado por la experiencia educativa, la que se refiere a los acontecimientos o situaciones planificados por el establecimiento, dedicadas a la enseñanza y aprendizaje de los y las estudiantes, incluyendo a su entorno familiar.
(…) Conforme a lo expuesto, las circunstancias especiales vividas a contar del año 2020 han servido para incorporar masivamente en la práctica del sistema educacional, herramientas pedagógicas para la educación remota que no estaban consideradas con antelación. Sin embargo, la implementación de este tipo de prácticas sólo procede respecto de situaciones excepcionalísimas que concurran con ocasión de un caso fortuito o circunstancias análogas. Este carácter residual se funda, primero, en que no se ha modificado el panorama normativo vigente que, como se vio, se erige en tomo a la presencialidad y; segundo, en que no existe evidencia que permita sostener que la educación vía remota sea capaz de sustituir todos los beneficios pedagógicos, sociales y emocionales que tienen las clases presenciales, en contraposición a los efectos de los mecanismos temáticos en los resultados del aprendizaje y la escolaridad».
De acuerdo con lo razonado por el organismo fiscalizador en el ámbito educativo, mediante Dictamen Nº1266/41 de 28.09.2023 este Servicio procedió a dejar sin efecto la conclusión Nº1 del Dictamen Nº1.654/20 de 14.06.2021 que indicaba que no existía impedimento para que los docentes y asistentes de la educación pueda pactar con sus empleadores, ya sea al inicio de la relación laboral o durante su vigencia, la prestación de servicios bajo las modalidades trabajo a distancia o teletrabajo.
Al respecto, cumple precisar que el Dictamen Nº2958/61 de 30.12.2021 señala que: » (…) de las normas legales y administrativas invocadas, se puede inferir que la naturaleza de las funciones desempeñadas en los establecimientos educacionales por los docentes y de aquellos que colaboran en el desarrollo del proceso de enseñanza y en la correcta prestación del servicio educacional, como son, los asistentes de la educación, exigen una actividad presencial. Dicho elemento, que a su vez, incide en la forma en que los sostenedores públicos y privados deben prestar el servicio educacional, Jo que supone contar con una infraestructura adecuada, acreditando que el local en el cual funciona el establecimiento cumple con las normas de general aplicación, previamente establecidas. A lo anterior se añade la obligación de contar con el personal docente idóneo que sea necesario y el personal asistente de la educación suficiente que permita cumplir con sus funciones de acuerdo al nivel y modalidad de enseñanza que impartan y la cantidad de alumnos».
En consecuencia, los docentes y asistentes de la educación no pueden pactar con sus empleadores, ya sea al inicio de la relación laboral o durante su vigencia, la prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley Nº21.220 de 08.04.2020. Lo anterior, conlleva que resulte inviable aplicarles la normativa legal dispuesta por la Ley Nº21.645, cuya finalidad es incorporar al Código del Trabajo el derecho de las personas trabajadoras que desempeñan labores de cuidado de un niño o niña menor de catorce años o que tengan a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, a que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, cuando la naturaleza de sus funciones lo permita y cumplan con los requisitos establecidos en la ley.
Por otra parte, y en armonía con lo expuesto anteriormente, requerida la opinión técnica del Ministerio de Educación sobre la materia consultada, mediante Ant. 2 y 3, este indicó que: «(…) los profesionales de la educación que cumplen funciones en establecimientos particulares subvencionados tienen regulada su modalidad de trabajo, especificándose la forma en cómo se distribuirá su jornada considerando las horas que deben realizar ejerciendo funciones de docencia de aula y actividades curriculares no lectivas, siendo ambas funciones reguladas en proporción a sus respectivas jornadas de trabajo y a la situación particular de cada profesional.
Así las cosas, no sería factible para los profesionales de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales particulares subvencionados cumplir con un porcentaje de sus horas no lectivas bajo la modalidad de teletrabajo, debido a que la modalidad de teletrabajo no sería compatible con las actividades propias que deben ejercer los profesionales de la educación en el uso de sus horas no lectivas, por lo que, a pesar de que las relaciones laborales entre profesionales de la educación y los empleadores del sector particular subvencionado se rigen por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente establecido en el Título V del Estatuto Docente, no resulta aplicable la normativa relativa a teletrabajo, pues la naturaleza de la función de docencia de aula y las actividades curriculares no lectivas, exigen presencialidad para su correcto desarrollo.
De acuerdo a lo expuesto, la distribución de la jornada laborales de los profesionales de la educación dependerá de cada profesional, de la organización de cada establecimiento educacional y de su organización curricular, lo que hace inviable la aplicación del teletrabajo en el caso de estos profesionales, en cuanto las horas no lectivas responden a distintas necesidades relacionadas con las obligaciones de cada profesional’.
Conforme con lo indicado, tampoco corresponde que los profesionales de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales particulares subvencionados cumplan su jornada de trabajo con un porcentaje de sus horas no lectivas bajo la modalidad de teletrabajo, por las razones ya expuestas.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que no resulta aplicable a los profesionales de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados la normativa contenida en la Ley N°21.645.
Saluda atentamente a Ud.,
SERGIO SANTIBÁÑEZ CATALÁN
ABOGADO
DIRECTOR NACIONAL DEL TRABAJO (S)