Sumario
Cabe hacer presente que, la Superintendencia de Pensiones, a través del Ordinario Nº30477 de 30.12.2011, reproducido por este Servicio en el Dictamen Nº1539/17 de 28.03.2012, advirtió que la Ley Nº18.156 es de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, cuyo fundamento histórico se encuentra en la situación de los trabajadores extranjeros que mantienen fuera de Chile un régimen previsional que les cubre los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, en tanto desempeñen actividades en este país, siendo innecesario que además coticen durante el período por el cual permanecen en Chile, por tratarse de un tiempo transitorio.
Señala dicho pronunciamiento que, «La afiliación antes indicada debe acreditarse por parte del trabajador mediante certificación de la institución de seguridad social del país donde el técnico se encuentre adscrito, debidamente legalizada y en la que conste expresamente que cubre las prestaciones prescritas por la ley, esto es, enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y en su caso, traducida al idioma español por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile».
Agrega que, la intención del legislador con la dictación de esta ley fue resguardar que todos los trabajadores sean chilenos o extranjeros que realicen labores dentro del territorio nacional, tengan una cobertura de seguridad social, sin embargo, acepta también que un trabajador técnico extranjero puede estar cubierto en su país, estimándose innecesario una doble cobertura para los mismos riesgos. En razón de ello señala que, para efectos de aplicar la Ley Nº18.156, el trabajador debe necesariamente acreditar, ya sea para eximirse de cotizar o para obtener la devolución de sus cotizaciones, el haber estado amparado en un sistema de seguridad social que lo protegiera frente a eventos tales como enfermedad, invalidez, vejez o muerte.
No obstante, los trabajadores extranjeros de que se trata, no pueden, mediante la aplicación de la Ley Nº18.156, quedar exentos de cotizar para las coberturas de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstas en la Ley Nº16.744 de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, así como al Seguro de Cesantía.
Mediante presentación del antecedente 4) consulta respecto de la aplicación de la Ley Nº18.156, que exime de la obligación de cotizar previsionalmente al personal técnico extranjero, otorgándole la posibilidad de retirar los fondos que mantenga en su AFP.
Expresa que, en la actualidad, esta normativa se utiliza para un fin distinto al que fue establecida toda vez que, se trata de extranjeros que han ingresado a Chile sin intención de retornar a su país natal, en el que posiblemente no cuenten con un mejor régimen de previsión, circunstancias que, en atención al eventual daño que pudiera generar en el sistema previsional chileno el retiro de los fondos previsionales, exigen consultar si resulta obligatorio para el empleador que celebra un contrato de trabajo indefinido con un técnico extranjero acceder a la exención de dar cumplimiento a las leyes de previsión a que alude el artículo 1º de la Ley Nº18.156 de 25.08.1982.
Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. que el inciso primero del artículo 505 del Código del Trabajo dispone: «Art.505. La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen».
Por su parte, el literal b) del artículo 1º del DFL Nº2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social establece que a la Dirección del Trabajo le corresponde especialmente: «b) Fijar de oficio o a petición de parte por medio de dictámenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo».
De esta forma, la facultad de interpretar la legislación laboral y previsional de este Servicio se ejerce a través de la emisión de pronunciamientos frente a un caso particular, sin que corresponda dar respuesta a una consulta de carácter genérica, máxime si las materias sobre que recae son de carácter previsional y de competencia exclusiva de la Superintendencia de Seguridad Social.
Con todo, a continuación se procederá a informar a Ud. acerca de la doctrina de este Servicio elaborada con relación al personal extranjero técnico especialista.
En Dictamen Nº6307/282 de 14.11.1996, esta Dirección ha sostenido que, dentro del concepto de personal técnico especialista se debe considerar incluido a todo el personal calificado .de la empresa, es decir, a todos los trabajadores que presten servicios que sean el resultado de la aplicación de un conocimiento o de una técnica que importe un nivel significativo de especialización o estudio.
De ello se sigue que, será la naturaleza de la labor para la que fue contratado el dependiente la que determine el grado de especialización técnica requerida, cuestión que puede ser acreditada, ya sea, por el nivel profesional o técnico que ejerce el personal de la empresa, como por la vasta experiencia que posee en el rubro, cuestiones que deben ser analizadas en cada caso particular, lo que se ve confirmado por los Dictámenes Nros. 2657/30 de 18.07.2014 y 4933/89 de 16.10.201O, que han calificado directamente a trabajadores extranjeros como técnicos especialistas, solo en cuanto los antecedentes aportados en el caso concreto permitan tener por acreditada la calidad profesional o técnica y la experiencia de los dependientes sobre los que se ha resuelto.
Ahora bien, la Ley Nº18.156, que establece la exención de cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros, establece en su artículo 1º:
«Las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:
a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en caso de enfermedad, invalidez, vejez y muerte.
b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.
La exención que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la Ley Nº16.744.»
Por su parte, este Servicio, mediante en Ordinarios Nº879 de 26.07.2023 y Nº1056 de 28.07.2023, ha resuelto que, para hacer aplicable la exención contemplada en el artículo 1º de la Ley Nº18.156 a los técnicos extranjeros y a las empresas que contraten a dicho personal, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos copulativos, a saber:
a) Que las empresas celebren contratos con personal técnico extranjero.
b) Que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile cualquiera sea su naturaleza.
c) Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la afiliación por parte del trabajador a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile.
Para los efectos de dar cumplimiento al requisito signado en la letra a), debe entenderse por «técnico» todo trabajador «que posea los conocimientos de una ciencia o arte», circunstancia que debe acreditarse por la empresa mediante certificados u otros documentos que comprueben esos conocimientos debidamente legalizados en conformidad al artículo 345 del Código de Procedimiento Civil y, en su caso, traducidos oficialmente al español por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Por su parte, en lo que respecta al requisito señalado en la letra b), cabe hacer presente que la ley en referencia no sólo exige que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión fuera del país sino, además, que dicho sistema le otorgue a lo menos prestaciones por enfermedad, invalidez, vejez y muerte.
La afiliación antes indicada debe acreditarse por parte de la empresa mediante certificación de seguridad social del país de origen del técnico, legalizada en la forma exigida para comprobar la calidad de técnico a que se ha hecho referencia con ocasión del requisito a), indicado anteriormente y en la que conste expresamente que cubre las prestaciones prescritas por la ley.
Por último, para los efectos de dar cumplimiento al requisito individualizado en la letra c), el contrato individual de trabajo que celebre el técnico extranjero debe contener, además de las estipulaciones obligatorias a que se refiere el artículo 1O del Código del Trabajo, una que exprese inequívocamente la voluntad de dicho trabajador de mantener su afiliación al régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile a que se refiere el requisito b) antes indicado.
Luego, en la medida en que concurran todos los requisitos copulativos ya analizados, las empresas que contraten técnicos extranjeros, dicho personal podrían quedar comprendidos en la exención previsional de la Ley Nº18.156, calificación que deberán hacer las partes involucradas, por lo que cumpliéndose todos los requisitos establecidos en ese cuerpo normativo y existiendo la voluntad del trabajador de mantener su afiliación a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, el contrato de trabajo respectivo deberá incorporar una cláusula en tal sentido, dando cumplimiento a la letra b) del artículo 1º de la citada ley.
Cabe hacer presente que, la Superintendencia de Pensiones, a través del Ordinario Nº30477 de 30.12.2011, reproducido por este Servicio en el Dictamen Nº1539/17 de 28.03.2012, advirtió que la Ley Nº18.156 es de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, cuyo fundamento histórico se encuentra en la situación de los trabajadores extranjeros que mantienen fuera de Chile un régimen previsional que les cubre los riesgos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, en tanto desempeñen actividades en este país, siendo innecesario que además coticen durante el período por el cual permanecen en Chile, por tratarse de un tiempo transitorio.
Señala dicho pronunciamiento que, «La afiliación antes indicada debe acreditarse por parte del trabajador mediante certificación de la institución de seguridad social del país donde el técnico se encuentre adscrito, debidamente legalizada y en la que conste expresamente que cubre las prestaciones prescritas por la ley, esto es, enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y en su caso, traducida al idioma español por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile».
Agrega que, la intención del legislador con la dictación de esta ley fue resguardar que todos los trabajadores sean chilenos o extranjeros que realicen labores dentro del territorio nacional, tengan una cobertura de seguridad social, sin embargo, acepta también que un trabajador técnico extranjero puede estar cubierto en su país, estimándose innecesario una doble cobertura para los mismos riesgos. En razón de ello señala que, para efectos de aplicar la Ley Nº18.156, el trabajador debe necesariamente acreditar, ya sea para eximirse de cotizar o para obtener la devolución de sus cotizaciones, el haber estado amparado en un sistema de seguridad social que lo protegiera frente a eventos tales como enfermedad, invalidez, vejez o muerte.
No obstante, los trabajadores extranjeros de que se trata, no pueden, mediante la aplicación de la Ley Nº18.156, quedar exentos de cotizar para las coberturas de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstas en la Ley Nº16.744 de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, así como al Seguro de Cesantía.
De este modo, si se aplica lo expuesto en párrafos precedentes, es posible afirmar que, en caso de que concurran los requisitos copulativos ya analizados, los trabajadores por cuya situación se consulta podrían quedar comprendidos en la exención previsional, calificación que deberán hacer las partes involucradas.
Por su parte, el artículo 7° de la Ley Nº18.156, señala:
«En el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1º de esta ley».
Respecto de esta norma, que permite a los trabajadores extranjeros solicitar la devolución de sus fondos previsionales, cabe señalar que, la Ley Nº18.156 no otorga competencia alguna a la Dirección del Trabajo para fiscalizar su cumplimiento, toda vez que como se verá, la facultad sancionatoria que dicho cuerpo legal confiere expresamente a este Servicio dice relación con el cumplimiento de los requisitos para que estos trabajadores puedan eximirse de cotizar previsionalmente conforme al artículo 1º del mismo cuerpo legal.
En efecto, fa facultad de la Dirección del Trabajo para sancionar el incumplimiento de los requisitos copulativos establecidos en el citado artículo 1º de la Ley Nº18.156, es consecuencia de los artículos 3º y 4º, del mismo cuerpo legal que disponen:
«ARTÍCULO 3º Los que invocaren la exención establecida en esta ley y no reunieren sus requisitos de aplicabilidad, serán sancionados con una multa a beneficio fiscal de hasta cinco unidades tributarias anuales, la que podrá aumentarse al duplo si incurriere en más de una infracción dentro del término de dos años.
Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar al empleador de conformidad a la ley».
«ARTÍCULO 4º Las sanciones contempladas en el inciso primero del artículo anterior, serán aplicadas administrativamente por la Dirección del Trabajo y por el personal de fiscalizadores a que se refiere el artículo 5º de la ley 18.048 y en contra de ellos podrá reclamarse conforme al procedimiento establecido en la ley 14.972».
De las normas legales precitadas fluye que la Ley Nº18.156 dispone expresamente que la Dirección del Trabajo deberá aplicar administrativamente las sanciones determinadas en dicho cuerpo legal respecto de los empleadores que, sin cumplir los requisitos copulativos establecidos en su artículo 1º, invoquen la exención de cotizar previsionalmente, mandato especial a que este Servicio da cumplimiento, según consta en el «Tipificador de Hechos lnfraccionales» de su Departamento de Inspección, actualizado al 01.02.2025, cuyo «código infraccional 1242-c», sanciona la exención provisional de técnicos extranjeros sin reunir los requisitos legales de aplicabilidad, estableciendo una multa de 36 a 50 UTM.
Finalmente, cabe hacer presente que la competencia para velar por el cumplimiento de las obligaciones relativas a la declaración y pago de las cotizaciones previsionales con que cuenta esta Dirección, se encuentra establecida en el artículo 19 del D.L. Nº3.500 de 1980 y el artículo 4 de la Ley Nº18.156, transcrito en párrafos anteriores.
En razón de lo anterior, este Servicio fiscalizador ha señalado reiteradamente que, el hecho de que los trabajadores extranjeros de que se trata, no posean la nacionalidad chilena no exime a sus empleadores del cumplimiento de las normas previsionales, las cuales rigen por igual para todos los habitantes de la República, aun cuando dichos trabajadores extranjeros no reúnan los requisitos de residencia o permanencia legal.
Por consiguiente, si el trabajador extranjero presta sus servicios personales, intelectuales o materiales bajo subordinación y dependencia, el empleador se encuentra obligado a dar cumplimiento a todas las normas laborales y previsionales vigentes, entre ellas, las obligaciones previsionales que correspondan, a menos que concurran a su respecto todos los requisitos copulativos exigidos por el artículo 1º de la Ley Nº18.156, antes analizados, calificación que deberán hacer las partes involucradas y cuyo pronunciamiento final corresponderá a la Superintendencia de Pensiones, órgano competente para estos efectos, en conformidad al numeral 3 del artículo 94 del Decreto Ley Nº3.500 de 1980, el cual prevé que compete a esa Superintendencia: «Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del Sistema, con carácter obligatorio para las Administradoras, las sociedades administradoras de cartera recursos previsionales y dictar normas generales para su aplicación» ( Ordinario Nº879 de 27.06.2023).
En consecuencia, conforme a las disposiciones legales precitadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. que, este Servicio debe abstenerse de emitir un pronunciamiento jurídico por tratarse de una consulta genérica, sobre una materia respecto de la cual carece de competencia, sin perjuicio de lo señalado en el cuerpo del presente informe.
Saluda atentamente a Uds.,
CAROLINA GODOY DONOSO
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO