Sumario
Las atribuciones del empleador, si bien abarcan todo cuanto signifique organizar de mejor y más conveniente manera los medios productivos de su empresa, no se pueden ejercer unilateralmente al punto de alcanzar aquellos ámbitos de la relación laboral que sólo es posible determinar o alterar mediante el acuerdo mutuo de las partes, cuyo es lo que ocurriría en la situación que nos convoca, desde que se ha resuelto, por la sola decisión del empleador, modificar las funciones convenidas originalmente en el contrato de trabajo de los reponedores.
Al respecto, valga aclarar que las funciones a que se obliga el trabajador en virtud del contrato se entenderán alteradas no sólo por el cambio radical en su naturaleza o sustancia, donde la función simplemente deja de ser lo que era para convertirse en otra, como si el trabajador, de reponedor, pasara a ser vendedor; sino también por el cambio cuantitativo de la función, particularmente cuando ocurre más allá de los límites razonables, como si el trabajador en lugar de reponer 10 productos se viera obligado a reponer 10 más.
En efecto, cuando el empleador (empresa contratista), con motivo del negocio civil que mantiene con una empresa mandante que incrementa sus marcas comerciales, lleva a efecto la decisión de aumentar significativamente la carga de trabajo de sus reponedores para absorber la mayor cantidad de productos nuevos, está modificando el contrato de trabajo de esos dependientes en lo que a funciones se refiere, siendo irrelevante si la medida es formalmente comunicada con más o menos antelación a los trabajadores.
Mediante presentación de antecedente 7), se ha solicitado un pronunciamiento para efectos de dar respuesta a distintas materias, entre ellas: quién debe asumir el costo del uso de Tag por parte del vehículo que debe conducir una persona trabajadora; seguro complementario y base de cálculo de las indemnizaciones por término de la relación por la causal del artículo 161 del Código del Trabajo; modificación unilateral de parte del empleador de las bases de cálculo de los bonos de producción y descuentos de los mismos; jornada de trabajo en días domingos y festivos y su pago y compensación de horas extras; modificación unilateral de la jornada de trabajo; descuentos de remuneraciones por pérdida de herramientas o multas de tránsito; modificación de funciones mediante protocolos de trabajo; y feriado progresivo.
Que, según consta en antecedente 5) se remitió un correo electrónico para solicitar mayor información, el que fue respondido mediante los corres electrónicos de antecedentes 4) y 2), sin embargo, no se cuenta con información suficiente para efectos de poder pronunciarse sobre un caso concreto.
Al respecto, cumplo con informar a usted lo siguiente:
No resulta posible emitir el pronunciamiento solicitado, toda vez que las consultas son realizadas de forma genérica y no se cuenta con antecedentes suficientes que permitan emitir una respuesta. Lo anterior, debido a que no se indican mayores detalles respecto de casos concretos en que hubiesen ocurrido las situaciones que se exponen, sin señalar trabajadores afectados, y otros elementos que den cuenta de casos específicos que puedan ser revisados.
De este modo, es dable indicar, que no corresponde que esta Dirección emita un pronunciamiento en los términos requeridos, por cuanto la doctrina institucional, frente a situaciones similares, ha precisado, en los Ordinarios Nº5160 de 19.10.2016 y Nº1888 de 23.05.2019, entre otros, que no resulta jurídicamente procedente que esta Dirección se pronuncie, a priori o de modo genérico sobre materias determinadas sin contar con los antecedentes que permitan circunscribir el análisis a una situación particular.
Sin perjuicio de lo anterior, se hace presente, que, en relación a las materias consultadas, este Servicio previamente ha señalado lo siguiente:
1. Respecto a los descuentos por el uso de TAG, por el tránsito de vehículos de la empresa en vías concesionadas, en el Ordinario Nº3127 de 08.06.2016, se ha señalado:
«En relación a los descuentos por Tag no autorizado, al transitar por autopistas concesionadas no permitidas por la jefatura, escapándose del recorrido asignado, cabe señalar que el artículo 7° del Código del Trabajo, dispone:
«Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada».
Por otra parte, cabe recordar que el artículo 1545 del Código Civil prescribe:
«Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales».
De las disposiciones legales precedentemente transcritas se infiere que el contrato de trabajo es un contrato bilateral, en cuanto genera obligaciones recíprocas o correlativas para las partes contratantes, y que debe ser cumplido en su integridad en tanto éstas no acuerden dejarlo sin efecto o concurra una causa legal que lo invalide.
Ahora bien, en el caso del empleador, sus principales obligaciones consisten en proporcionar al dependiente el trabajo estipulado y en pagar por estos servicios la remuneración que hubiere convenido, y en el del trabajador, en prestar los servicios para los cuales fue contratado.
De ello se sigue, en principio, que si el conductor unilateralmente, decide cambiar la ruta asignada por su jefatura, incurriendo en gastos al conducir en autopistas concesionadas, no estaría dando cumplimiento a su obligación básica de prestar sus servicios en conformidad al contrato de trabajo, por lo que el empleador se liberaría de dar cumplimiento a las obligaciones correlativas que le impone el contrato de trabajo.
Con todo, si el gasto en autopista concesionada se origina con motivo de un accidente en la ruta asignada, o una emergencia, suceso o evento extraordinario que exige al trabajador el desvío de la ruta establecida, en opinión de quien suscribe, no resultaría procedente que el empleador realice el descuento de los gastos que origina el suceso extraordinario, en las remuneraciones de sus trabajadores, haciendo que éstos asuman el costo del Tag, puesto que, ello implicaría hacer partícipe al dependiente del riesgo de la empresa, el que conforme al carácter de ajenidad que caracteriza el vínculo laboral corresponde asumir a la parte empleadora.
Al respecto, cabe señalar que la legislación laboral reconoce al empleador el ejercicio de una serie de facultades o prerrogativas que tienen por objeto el logro de su proyecto empresarial en lo que al ámbito laboral se refiere, y que se traducen en la libertad para contratar trabajadores, ordenar las prestaciones laborales, adaptarse a las necesidades de mercado, controlar el cumplimiento y ejecución del trabajo convenido, y sancionar las faltas o los incumplimientos contractuales del trabajador.
Tal como ha señalado este Servicio, en reiteradas ocasiones, los dependientes que prestan servicios en virtud de un contrato de trabajo, realizan sus funciones «por cuenta de otro» o «por cuenta ajena» lo que de acuerdo al principio de ajenidad que caracteriza la relación jurídico laboral se traduce en que éstos son simplemente una de las partes del contrato de trabajo, que tienen derecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestar servicios, en tanto que el empleador está obligado a pagar las respectivas remuneraciones y a adoptar todas las medidas de
resguardo y de protección que garanticen el normal desempeño de las funciones que a aquellos les corresponde desarrollar, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, vale decir, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión.
De ello se sigue, que aun cuando el recorrido asignado por la jefatura, no autorice circular por las autopistas concesionadas, que implican cobros de Tag, ello no libera al empleador de la responsabilidad que recae sobre el mismo en cuanto a hacerse cargo de los cobros de Tag, si el gasto en autopista concesionada se origina con motivo de un accidente en la ruta asignada, o una emergencia, suceso o evento extraordinario que exige al trabajador el desvío de la ruta establecida.»
2. Respecto de los aportes realizados por un empleador a un seguro complementario y si aquel debiera ser parte de la base de cálculo de la indemnización por años de servicio que da lugar la aplicación de la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 168 y siguientes del mismo Código, mediante el Ordinario Nº1422/115, de 10.04.2000, se indicó que:
«(… ) el Artículo 172 del Código del Trabajo, prescribe:
«Para los efectos del pago de las indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios y asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad».
Del precepto legal antes transcrito se infiere que para los efectos del pago de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo, deberá considerarse toda cantidad mensual que está percibiendo el trabajador al momento del término de su contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de su cargo y las regalías o especies avaluadas en dinero.
De la misma norma se infiere, a la vez, que deben excluirse para el cálculo de que se trata, la asignación familiar legal, los pagos de sobretiempo y los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, señalando dicho precepto, por vía ejemplar, las gratificaciones y los aguinaldos de Navidad.
Respecto de la citada disposición legal cabe, por tanto, anotar que el concepto «última remuneración mensual» que utiliza el legislador reviste un contenido y naturaleza eminentemente fáctico o pragmático, ya que alude a «toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador».
En ese mismo contexto debe señalarse que, dentro del referido artículo 172, la norma precedente es la regla general de acuerdo a la cual debe determinarse la base de cálculo de la indemnización por tiempo servido, ya que las excepciones las conforman las exclusiones, de carácter taxativo, que la misma disposición establece.
(…) Por otra parte, necesario es hacer presente que la regla contenida en el inciso primero del artículo 172, sólo resulta aplicable respecto de la indemnización legal por años de servicio y de la sustitutiva del aviso previo, esto es, cuando la terminación de los contratos se funda en las causales de necesidad de la empresa, establecimiento o servicio o desahucio del empleador, circunstancia ésta que, a su vez, permite sostener que dicha regla no es aplicable respecto de indemnizaciones convencionales, cuya exigibilidad proceda por causales distintas a las antes mencionadas, las cuales deben ser determinadas conforme a la base de cálculo que las partes contratantes hayan convenido.»
3. En cuanto al pago de remuneraciones y la posibilidad de modificar las metas mensuales que determinan la remuneración variable, el Ordinario Nº1387 de 17.04.2019, señaló que:
«En el evento de ser efectivo que el empleador esté definiendo y comunicando las metas mensuales de producción de la forma descrita en la primera parte de la presentación, a saber, sin la suficiente precisión y detalle que permita al respectivo trabajador conocer con claridad aquello que debe realizar para generar la bonificación y, al mismo tiempo, la cuantía estimada de ésta, corresponde concluir que, al mantener esta práctica, la empresa no estaría cumpliendo con el imperativo que establece el Código del Trabajo en el artículo 10, Nº4, así como tampoco superaría el estándar de certeza que el ordenamiento jurídico exige en el ámbito remuneracional de la relación laboral.
Luego, posible es afirmar que la aplicación de un procedimiento que adolece de tales insuficiencias, conlleva, al menos, dos riesgos: Primero, que se torne unilateral la configuración de una materia de suyo consensual, quedando, en la práctica, a la discrecionalidad del empleador la fijación y alteración de las metas; y segundo, que se infrinja el principio de certeza de las remuneraciones que ampara a los contratantes.
Cabe considerar que la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha sido categórica en orden a concluir que, constituyendo la cláusula relativa a remuneraciones una estipulación mínima y esencial del contrato individual de trabajo, la misma sólo puede ser modificada, suprimida o alterada por consentimiento mutuo de las partes contratantes (Ord. 1738 de 06.04.2018).
A su turno, en materia de modificaciones al régimen de metas e incidencia del principio de certeza, esta Dirección emitió el Ord. Nº2154 de 22.05.2017, sosteniendo que el contenido contractual es convenido por ambas partes, no siendo aceptable que quede, en todo o en parte, al mero arbitrio del empleador, pues cobra primordial relevancia en el ámbito laboral el principio de certeza, tanto en el ámbito de las funciones como en el de las remuneraciones, resultando contrario a Derecho que el empleador modifique, sin mediar mutuo acuerdo, las metas que establecen los incentivos de las remuneraciones variables, pues con ello transgrede, precisamente, esa certidumbre mínima que el dependiente merece tener en su relación laboral.
En el mismo contexto, el Ord. Nº1738 de 06.04.2018, concluyó:
«(…), la doctrina institucional de esta Dirección, contenida, entre otros, en dictamen Nº4084/43, de 18.10.2013, y Ordinario 5286, de 31.12.2014, ha establecido que no se ajustan a Derecho aquellas normas convencionales que impliquen dejar entregada al arbitrio y determinación del empleador, las condiciones de percepción de remuneraciones de carácter variable como las comisiones, en materia de metas, porcentajes u otros aspectos, por cuanto ello atentaría contra el principio de certeza aludido en párrafos que anteceden e implicarían una renuncia anticipada de derechos laborales por parte de los afectados.»
4. En cuanto al horario de trabajo y su eventual modificación de forma unilateral por el empleador, cabe señalar que, el contrato de trabajo es de carácter consensual, y requiere para su modificación el acuerdo de las partes, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 5º del Código del Trabajo. Además, se hace presente que el artículo 1O, en su numeral 5, indica:
«El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno;».
Sobre este punto, mediante el Ordinario Nº850 de 11.12.2024, la Dirección del Trabajo ha sostenido que:
«(… ) el objeto del legislador de determinar un contenido mInimo del contrato individual de trabajo, es dar certeza a las partes de lo pactado, especialmente a la parte trabajadora, quien a lo menos debe conocer lo acordado en los puntos indicados en el artículo citado y su alcance.
Dicho esto, el N°5 del artículo 1O exige que el contrato de trabajo contenga la duración y distribución de la jornada de trabajo, a menos que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno.
De lo anterior, según ya ha indicado este Servicio, se desprende que la determinación de la jornada de trabajo implica establecer o consignar de forma clara y precisa la duración,de esta, y en los días en que esta se va a distribuir.
Así las cosas, es posible colegir que nuestro legislador ha dispuesto expresamente que, los trabajadores deberán conocer en forma certera anticipadamente los días y horas en que deban prestar sus servicios para el empleador y el lapso de duración de estos.
Ahora bien, en el evento que la empresa tenga implementado un sistema de turnos, las horas en que empieza y termina la jornada deben contemplarse en el reglamento interno, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 Nº5 y el artículo 154 Nº1 del Código del Trabajo.
Cabe señalar que lo dispuesto en el artículo 10 Nº5, referido al sistema de turnos, permite al empleador, dentro de sus facultades de administración, establecer horarios de ingreso y salida de las y los trabajadores, pudiendo rotar entre ellos. Sin embargo, esto no implica que se ha eximido a las partes de determinar la distribución de la jornada de trabajo, pudiendo quedar al arbitrio del empleador.
Así las cosas, que la ley se remita en este punto a lo señalado en el Reglamento Interno, no implica que la distribución de la jornada este al arbitrio del empleador, por lo que debe contener elementos suficientes para dar certeza a los dependientes, como una cantidad de turnos limitada para cumplir con tal objeto, así como la determinación de forma clara la forma en que estos serán implementados.
(…) De esta forma, para efectos de dar lugar al principio de certeza y proveer la seguridad jurídica que debe tener toda relación laboral, el sistema de turnos incorporado en el reglamento interno debe contener elementos que permitan a las partes conocer con anticipación suficiente el horario en que el trabajador cumplirá sus labores y estará a disposición del empleador, proveyendo información que permita proyectar en el tiempo la distribución de la jornada. Esto, a su vez, permite al trabajador o trabajadora planificar y disponer de su tiempo para el desarrollo de su vida personal. Lo anterior es relevante, puesto que no solo dice relación con el adecuado ejercicio del tiempo libre de las personas, sino también con la protección de su salud física y mental.»
En cuanto al pago de correspondiente a los días festivos trabajados como parte de la jornada ordinaria, en aquellos casos de trabajadores no comprendidos en el artículo 38 Nº 7, se debe considerar que el artículo 38, en su inciso 2º dispone que:
«Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal»
Al respecto, este Servicio, mediante el Dictamen Nº 6506/332, de 28.10.1997, señaló que:
«De la disposición legal transcrita se infiere que las horas trabajadas en día domingo y festivo por aquellos dependientes que laboran en empresas o faenas exceptuadas del descanso dominical se pagarán como horas extraordinarias sólo si con ellas se excede la jornada ordinaria semanal de trabajo.
De ello se sigue entonces, que el sólo hecho de trabajar tales días no da a las horas respectivas el carácter de extraordinarias, generándose sobretiempo únicamente en el evento que con ellas se exceda la jornada ordinaria semanal.
Dicho de otro modo, los referidos días domingo y festivos laborados, de no darse la situación antes dicha, sólo serán pagados como horas ordinarias de trabajo.»
En caso que en tales días se laboren horas extraordinarias, conforme a lo señalado, y las partes deseen pactar que estas sean compensadas por días adicionales de feriado, cabe remitirse a lo sostenido por este Servicio en los Dictámenes Nº199/5, de 28.03.2024, y Nº387/11, de 03.06.2025.
5. En cuanto a los descuentos aplicados por pérdida de herramienta, el Dictamen Nº4676/116 de 25.10.2005, sostiene que:
«(…) este Servicio se ha pronunciado anteriormente sobre la legalidad de que las partes de una relación laboral, ya sea vía un contrato individual o vía un contrato colectivo, pacten o acuerden cláusulas que determinen la responsabilidad en casos de pérdida, deterioro o manejo de las herramientas o materiales de trabajo.
En sentido cabe señalar que el artículo 1O Nº 4, del Código del Trabajo dispone:
«El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:
«4.-monto, forma y período de pago de la remuneración acordada».
De la disposición transcrita se colige que el contrato de trabajo debe contener, entre las estipulaciones mínimas, el monto, forma y período de pago de la remuneración, de lo cual se infiere que tales disposiciones convencionales constituyen cláusulas de la esencia del contrato de trabajo que no pueden faltar y que el legislador ha exigido con el propósito que el trabajador tenga cabal conocimiento de la retribución a la cual tiene derecho la prestación de los servicios convenidos mediante dicho contrato.
Por su parte, el artículo 58 del mismo Código, dispone:
«El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. Igualmente, a solicitud escrita del trabajador, el empleador deberá descontar de las remuneraciones las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas últimas no podrán exceder de un monto equivalente al 30% dé la remuneración total del trabajador.
«Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las deducciones a que se refiere este inciso, no podrán exceder del quince por ciento de la remuneración total del trabajador.
«El empleador no podrá deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa».
De los preceptos legales transcritos se infiere, en primer término, que el legislador ha señalado expresamente los descuentos que el empleador está obligado a efectuar de las remuneraciones de los trabajadores, a saber: a) los impuestos que las graven; b) las cotizaciones de seguridad social; c) las cuotas sindicales, de acuerdo a la ley; d) las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.
Se establece además que sólo con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas destinadas a efectuar pagos de cualquier naturaleza hasta un máximo de 15% de la remuneración total del dependiente.
Finalmente la norma en comento prohíbe al empleador efectuar ciertos descuentos, entre los que se cuentan el arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica y otras prestaciones en especies o por multas no autorizadas en el respectivo reglamento interno.
Pues bien, efectuado un análisis conjunto y armónico de las disposiciones anteriores legales transcritas en párrafos anteriores, es posible sostener, a juicio de esta Dirección, que ellas consagran el principio de la certeza de la remuneración, propósito que el legislador persigue con el establecimiento de normas que llevan a garantizar certidumbre al trabajador en cuanto a la remuneración que recibirá por la prestación de sus servicios, elemento que, como se sabe, es de la esencia del contrato de trabajo, no pudiendo faltar en él y que el legislador ha establecido explícitamente en el citado artículo 10 Nº 4, del Código del Trabajo, con el propósito de que el dependiente tenga cabal conocimiento de la retribución a la cual tiene derecho por la prestación de los servicios convenidos.
Ahora bien, si una de las partes contratantes tiene la facultad de efectuar descuentos de la remuneración ante circunstancias calificadas por ella misma y por los montos que ella también determina, como ocurre en la cláusula en análisis del contrato colectivo respectivo, se está afectando el objetivo que se pretende con las normas antes comentadas.
Se vulnera, por otra parte, el derecho de rango constitucional que tiene el trabajador en su condición de ciudadano, establecido expresamente en el artículo 19 numero 3 de la Constitución Política (…).
Este derecho constitucional a la defensa y no ser juzgado en ningún tipo de materia, por comisiones o personas o instituciones que no revistan la calidad de Tribunal de Justicia, se ve gravemente afectada si el empleador determina, por sí y ante sí, las responsabilidades por deterioros o pérdidas en los materiales de trabajo.
Dicho derecho es plenamente aplicable al contrato de trabajo, como lo dispone expresamente el artículo 5 del Código del Trabajo que señala que «el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos».
Por consiguiente, no procede que el empleador sea, ni aún con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 58 del Código del Trabajo, quien pueda en los casos de daños o deterioros que sufra el camión a cargo del dependiente, fijar el grado de los daños y el monto del descuento, materia que en definitiva correspondería conocer y resolver en todo caso a las partes contratantes y, a falta de acuerdo, a los Tribunales de Justicia.
Lo anterior, obviamente, sin perjuicio de la facultad del empleador para perseguir la eventual responsabilidad culpable o dolosa que pudiera afectar al dependiente por el deterioro o daños que el camión sufra y de los robos en que se vea involucrado, ejerciendo las acciones civiles o criminales correspondientes ante los Tribunales de Justicia.».
En este mismo sentido, respecto de las multas de tránsito, el Ordinario Nº3127, de 08.06.2016, señaló:
«Con respecto a las infracciones del tránsito, por partes empadronados, es del caso indicar que corresponde al Juez de Policía Local su determinación, es decir, si el Juez de Policía Local le impone pagar la infracción al dueño del vehículo, pero el verdadero responsable de la infracción fue el conductor, el dueño del vehículo deberá pagar la infracción en el juzgado si así se le requiere, pero, con posterioridad, tendrá derecho a que el conductor le reembolse lo que gastó al pagar la referida infracción.
Ahora bien, la determinación del verdadero y último responsable de la infracción de tránsito, es una cuestión que deberán determinar caso a caso los Tribunales de Justicia, en este caso, el Juez de Policía Local que conoció de la infracción.»
6. En cuanto a la posibilidad de modificar unilateralmente las funciones o la carga de trabajo, mediante la modificación o implementación de un protocolo, según ya se indicó, se debe considerar que el artículo 9º del Código del Trabajo dispone que el contrato de trabajo es de carácter consensual y, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 5º del mismo código, éste sólo podrá ser modificado por consentimiento de las partes, no siendo procedente la modificación unilateral de las estipulaciones contractuales, sean estas expresas o tácitas (Ordinario Nº4133, de 08.08.2016).
En este sentido, la Dirección del Trabajo ha sostenido, mediante el Dictamen Nº2703/42 de 19.05.2016, que:
«{… ) las atribuciones del empleador, si bien abarcan todo cuanto signifique organizar de mejor y más conveniente manera los medios productivos de su empresa, no se pueden ejercer unilateralmente al punto de alcanzar aquellos ámbitos de la relación laboral que sólo es posible determinar o alterar mediante el acuerdo mutuo de las partes, cuyo es lo que ocurriría en la situación que nos convoca, desde que se ha resuelto, por la sola decisión del empleador, modificar las funciones convenidas originalmente en el contrato de trabajo de los reponedores.
Al respecto, valga aclarar que las funciones a que se obliga el trabajador en virtud del contrato se entenderán alteradas no sólo por el cambio radical en su naturaleza o sustancia, donde la función simplemente deja de ser lo que era para convertirse en otra, como si el trabajador, de reponedor, pasara a ser vendedor; sino también por el cambio cuantitativo de la función, particularmente cuando ocurre más allá de los límites razonables, como si el trabajador en lugar de reponer 10 productos se viera obligado a reponer 10 más.
En efecto, cuando el empleador (empresa contratista), con motivo del negocio civil que mantiene con una empresa mandante que incrementa sus marcas comerciales, lleva a efecto la decisión de aumentar significativamente la carga de trabajo de sus reponedores para absorber la mayor cantidad de productos nuevos, está modificando el contrato de trabajo de esos dependientes en lo que a funciones se refiere, siendo irrelevante si la medida es formalmente comunicada con más o menos antelación a los trabajadores.
Es cierto que el tipo de actividad en comento admite fluctuaciones propias del movimiento comercial, mismas que darán lugar a aumentos o disminuciones de los volúmenes de reposición que son tolerables y aptas de ser asimiladas por el régimen remuneracional que corresponda; mas no es el caso que nos convoca, pues la situación que interesa a los requirentes es aquella caracterizada por el aumento significativo y desmesurado de la cantidad de trabajo que impone el empleador por las razones ya suficientemente explicadas.
En lo que interesa, será significativo el cambio en los casos en que el quantum obligacional de los trabajadores precisamente exceda esos umbrales de normalidad productiva que es posible esperar en la escena mercantil, lo que ocurriría en eventos como los de la especie, donde el aumento de la carga de trabajo diario no está dado por una mayor cantidad de los productos originalmente pactados para la función de reposición, sino por el evidente incremento de volumen de mercadería que, además de aquellos y sus razonables fluctuaciones, resulta de la incorporación de la nueva gama de productos adquiridos por la empresa principal.
(… ) Merece agregar que en nada incide, para arribar a la conclusión antedicha, la circunstancia de estar las partes dentro del contexto de la triangulación que emana del régimen de subcontratación, no pudiendo estimarse como suficiente justificación de la infraccionalidad aludida, los cambios de patrimonio o las nuevas posiciones comerciales de la empresa principal.»
7. Respecto del derecho a feriado progresivo, cabe señalar que el inciso 1º del artículo 68 del Código del Trabajo indica que:
«Todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva.»
De lo anterior se desprende que, para tener derecho a un feriado progresivo, el trabajador debe haber laborado diez años, al menos, para uno o más empleadores, ya sean continuos o no; devengando un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados. Para computar este beneficio, el trabajador puede hacer valer ante su actual empleador solo hasta diez años de trabajo efectuados para otros empleadores (Ordinario Nº380 de 03.06.2025).
Para ello, se requiere la acreditación previa de los años de servicio que habilitan a la persona trabajadora a tener derecho al feriado progresivo, indicando previamente este Servicio que:
«(… ) para tener derecho a feriado progresivo pueden acreditarse a través de alguno de los medios de prueba que se consignan en el artículo 1O del Decreto Reglamentario Nº 586, publicado en el Diario Oficial de 19.04.65, cuyas normas han de estimarse vigentes, en conformidad a lo previsto en el artículo 3° transitorio del Código del Trabajo en todo lo que resulte compatible con sus disposiciones.
De esta manera deben tenerse como mecanismos adecuados para acreditar los años trabajados, los siguientes:
«1) En el caso de trabajadores que sólo hubieren laborado para un mismo empleador, se estará al reconocimiento que deberá hacer este último, de acuerdo al contrato de trabajo y demás documentación probatoria, de la fecha de ingreso del dependiente.
2) En el caso de trabajadores que hubieren prestado servicios a distintos empleadores se podrán comprobar los años de servicio ante su actual empleador por alguno de los siguientes medios:
a) Certificación otorgada por las Inspecciones· del Trabajo, de acuerdo a los antecedentes que dispongan estos Servicios;
b) Mediante cualquier instrumento público en el cual conste la prestación de los servicios de modo fidedigno, como sentencias judiciales, convenios o fallos arbitrales, escrituras públicas, o certificados otorgados por las respectivas instituciones de previsión a que el interesado que lo requiera pertenezca o haya pertenecido, y
c) Como último medio y a falta de cualquier otro anterior, se pueden acreditar los años a través de informaciones para perpetua memoria, en conformidad a lo preceptuado en los artículos 909 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, debidamente aprobada por el Tribunal competente.» (Dictamen Nº4551/222 de 21.07.1995)
Adicionalmente, sobre este punto, el dictamen recién citado, indica que: «(… ) el derecho a adicionar días de descanso al feriado básico nace en el momento en que se acreditan los años de servicio no siendo viable acumular y exigir retroactivamente los días de feriado progresivo de que se habría podido hacer uso en caso de haber probado oportunamente los años de trabajo. A la inversa, si el trabajador acreditó en tiempo y forma sus años de servicio y el empleador no otorgó los correspondientes días de feriado progresivo estos pueden ser exigidos en forma retroactiva en tanto no se hubiere declarado judicialmente su prescripción, según concluye el Dictamen Nº304/17, de 23.01.1986.»
Finalmente, se hace presente que, habiéndose consultado en términos genéricos, todo lo expuesto en el presente informe, tiene el mismo carácter, por lo que, en el evento de requerir un pronunciamiento concreto sobre una situación específica, deberá proporcionar toda la información y antecedentes que permitan a este Servicio practicar las diligencias investigativas o de fiscalización que se estiman pertinentes.
Asimismo, si lo que se desea es denunciar el incumplimiento de la normativa laboral considerando la jurisprudencia administrativa existente, debe presentarse una denuncia para efectos que se lleve a cabo la fiscalización correspondiente y se proceda a determinar si el caso concreto se ajusta a derecho.
En consecuencia, y sobre la base de las consideraciones y normas previamente anotadas, cumplo con informar que esta Dirección deberá abstenerse de emitir el pronunciamiento jurídico solicitado por tratarse de una consulta de carácter genérico, respecto de la cual no se ha aportado antecedentes suficientes que permitan dar respuesta a lo consultado, sin perjuicio de lo señalado en el presente informe.
Saluda atentamente a Ud.
NATALIA POZO SANHUEZA
JEFA (S) DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO